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La respuesta de la Corte: ¿qué es lo que está en disputa?

En memoria de Óscar, Daniel y Santiago

"Nuestra lucha es también contra el abandono, el aislamiento y la marginación. No podemos actuar sin apoyo, por lo que también tenemos que luchar por el apoyo que nos permita actuar"

Judith Butler

La historia del ciudadano, del apátrida y del paria, es la historia de la comunidad política que les acoge, expulsa o condena a una existencia velada e intermitente. Hannah Arendt en “El origen del totalitarismo” examina el modo en que operan ciertas condiciones específicas —para los fascismos del siglo XX de los que ella se ocupa, esta condición era la nacionalidad— en la forma en la que se construye la comunidad política y el derecho que reviste a las y los habitantes de la polis para ser considerados ciudadanos y sujetos de derecho. Arendt se concentra en la figura del apátrida, despojado de un Estado que le reconozca su nacionalidad, en un mundo donde el derecho civil es consustancial a ese reconocimiento, el apátrida carece del revestimiento jurídico que le convertiría en ciudadano, es decir, en miembro legítimo de una comunidad política.

Partiendo de este marco conceptual —como la nacionalidad en Arendt— la heterosexualidad y la cisgeneridad serían también prerrequisitos para la ciudadanía. Es en este sentido que, por ejemplo, la obligación que en este momento pesa sobre nuestro Estado de reconocer la identidad de género de personas trans, constituye una formalidad normativa que en varios sentidos cimienta un piso mínimo, una garantía de igualdad y no discriminación sustantivas, pues desmantela una serie ficciones y de condiciones que sirven para separar la ciudadanía plena de las ciudadanías suspendidas, limitadas o fallidas.

Igualdad formal: ¿cuáles derechos se reconocen y por qué la respuesta es de acatamiento obligatorio?

Antes de abordar la pregunta que da título a este ensayo, habría que precisar algunos puntos medulares entorno a la respuesta al mecanismo de opinión consultiva y por qué Costa Rica está obligada a acatar con celeridad lo ahí dispuesto, pese a que en rigor no se trata de un fallo o sentencia. Para responder, habría que empezar por aclarar que la Corte fundamenta su respuesta en el principio de igualdad y no discriminación, al que le ha reconocido rango ius cogens, junto al derecho a la protección igualitaria y efectiva ante la ley, es decir: hacen parte del ámbito de las normas imperativas, por lo que cualquier otra norma de menor rango que sea contraria a ese principio, deberá suprimirse o modificarse. Esto quedó explicitado desde el año 2003, en la respuesta a la opinión consultiva sobre la condición jurídica de los migrantes que México solicita a la Corte.

Lo anterior es extensivo al ordenamiento interno de los Estados que ratificaron el Pacto de San José, sobre los que pesa la obligación de proteger y garantizar el principio de igualdad y no discriminación. Bajo este esquema y para el caso de Costa Rica, tanto el Código de Familia como el Código Civil —siendo las normas contenidas por ellos de menor rango que el principio de igualdad y no discriminación— deben de ajustarse por control de convencionalidad al Pacto y la jurisprudencia de la Corte y en tanto el Estado efectúa las reformas legislativas correspondientes, paralelamente se deberán levantar obstáculos normativos o implementar mecanismos y vías transitorias que garanticen el ejercicio pleno de derechos fundamentales. Otro elemento que da cuenta de que el acatamiento de la respuesta debe también ser expedito, es que de conformidad con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita por nuestro país, los Estados no podrán acudir a su normativa interna para incumplir obligaciones supranacionales.

A esto hay que sumar el ABC más básico de la doctrina jurídica entorno a la naturaleza del Estado de Derecho y la organización jerárquica de las normas que lo componen y conectan en términos regionales al tejido jurídico internacional mediante los tratados que los Estados suscriben: para el caso de Costa Rica, por voto de la Sala Constitucional, los tratados internacionales en materia de derechos humanos, así como la jurisprudencia emitida por la Corte IDH, incluyendo las respuestas a opiniones consultivas, poseerán rango supraconstitucional cuando esas disposiciones amplíen garantías y derechos a las personas. Además, en el momento en el que un Estado ratifica un tratado internacional en materia de derechos humanos, ese conjunto de normas pasa a formar parte del bloque de constitucionalidad, esto quiere decir que aunque no estén formalmente incorporados dentro del articulado del texto constitucional, esos principios y normas deberán ser utilizadas como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes internas inferiores al bloque, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución.

Entonces, en un primer término, a raíz de las consultas realizadas por Costa Rica, se le ordena al Estado garantizar el reconocimiento de la identidad de género autopercibida de personas trans por vía administrativa y mediante trámite gratuito, confidencial y expedito, es decir que las instancias respectivas deberán modificar-rectificar en todos los registros y documentos de identidad, el nombre de pila, la imagen fotográfica y el sexo registral por razones de identidad de género a quien así lo solicite y sin que para esto se deban esperar cambios legislativos en el Código Civil. A este respecto, el derecho al nombre, a la personalidad jurídica, a la identidad de género y sexual, constituyen categorías resguardadas por la Convención y sirven de fundamento a la respuesta.

La Corte, además, ordena que este reconocimiento debe ser no patologizante: a día de hoy, en la legislación de varios Estados, la posibilidad de modificar el nombre y sexo registral queda supeditada al diagnóstico de un profesional en salud mental, es decir que cualquier persona que pretenda se le rectifiquen los derechos asociados a la identidad de género autopercibida, debe primero ser diagnosticada con disforia o incongruencia de género, un artificio y distorsión política, carente de rigor, que contraviene toda la literatura científica, filosófica, médica y psiquiátrica vigente. La disposición de la Corte coloca a Costa Rica a la par de países como Argentina, que posee una de las legislaciones más progresistas del mundo en esta materia y sienta un precedente más en la lucha por la urgente despatologización de las identidades trans.

También, la misma respuesta, le indica al Estado que las parejas cuya orientación sexual sea distinta a la heterosexual, deben tener la posibilidad de acceder a todas las figuras y arreglos existentes, así como a los derechos y obligaciones que de ellos derivan, esto incluye el matrimonio. En ese entendido, derechos fundamentales asociados al ámbito laboral, seguridad social, custodia de hijas e hijos, defunción de alguno(a) de los cónyuges, la posibilidad de heredar, derechos de patrimoniales, etc, no podrán seguirse conculcando a razón de la orientación sexual no heterosexual de una pareja. Todo lo anterior deberá ser contemplado por la Sala Constitucional en los fallos que tiene pendientes y a nivel legislativo, a la hora de diseñar cualquier reforma a las normas que la respuesta alcanza —Código Civil, Código de Familia, reglamentos institucionales, etc.—, esas modificaciones deberán incorporar los derechos y garantías que desde ya se reconocen.

Ciudadanía, exclusión y comunidad política

Como vemos, el significado de estas disposiciones repercute en los alcances prácticos que se desprenden de la condición de ciudadanía, constituida por múltiples ficciones, en tanto y en cuanto levantan requisitos sociales devenidos jurídicos, y se explicita el vínculo y las responsabilidades formales que la comunidad política asume en el marco del contrato social con los individuos y sectores que la componen, donde también orbitan aquellos relegados a los márgenes, esos cuerpos y vidas postergadas que sobreviven tanto a un reconocimiento político y jurídico parcial e intermitente, como al régimen de impunidad que encubre las formas de violencia estatal, social y cultural más descarnadas. En otras palabras, la respuesta de la Corte sirve de instrumento legal mínimo para fisurar la noción de ciudadanía devenida de la heterosexualidad como régimen político.

Ahora bien, cuando retomamos la pregunta inaugural —¿qué es lo que está en disputa?— a contra pelo de un estado de cosas concreto, caemos en cuenta de que la especificidad de nuestras demandas es anterior al justificado y urgente reconocimiento de ciertos derechos, que sin duda en este momento y a como está organizada la sociedad son necesarios para que podamos ser legitimados por la comunidad política y acceder a la protección que ofrece, pero que en sí mismos resultan insuficientes para hacerlo en igualdad de condiciones, puesto que más que fines, son medios, una herramienta más de múltiples. Judith Butler en su ensayo "La alianza de los cuerpos y la política de la calle" se pregunta por el lugar que ocupan los sujetos y cuerpos suspendidos en posiciones precarias, sustraídos incluso de la posibilidad de enunciar su abandono y a sí mismos; en ese trabajo, Butler examina la exclusión como parte del proceso político y del modo en el que la polis se organiza, es decir, los excluidos, los parias, no dejan de existir en términos políticos, todo lo contrario, siguen habitando la polis, pero apartados del resto, su existencia cualitativamente minorizada y marginada es la que garantiza la supremacía de otros al mismo tiempo que pone en cuestión la legitimidad de esas élites, pues aún en la precariedad emerge la acción coordinada de quienes reclaman su derecho a habitar vidas que merezcan ser vividas.

La exclusión, entonces, no es una anomalía, ni el resultado del mal funcionamiento del sistema: se trata de una de sus condiciones de posibilidad. Sería un error hablar de exclusión a secas, como si el término delimitara la frontera entre la dimensión política del ser humano y el reino de la nuda vida, de la vida reducida a pura facticidad biológica. Ese lugar no preexiste ni se encuentra yuxtapuesto a la comunidad política. Sería preciso hablar de políticas de exclusión que fijan a ciertos sujetos a posiciones sociales límite. Parias sexuales, la figura del homo sacer que toma Agamben del derecho romano para referirse a los innombrables, a todas aquellas vidas que su sola existencia amenaza al orden que no puede prescindir por completo de ellas, debido a que en última instancia las necesita para sostenerse, se las coloca por debajo de la línea de lo humano para cifrar y configurar lo que luego se considerará humano y legítimo.

Síntoma de lo anterior es que, resultado del clima de odio que por estos días se atiza, se califique de "lesbianas" a la vicepresidenta de la república Ana Elena Chacón y a la defensora de los habitantes Montserrat Solano Carboni, quienes han encabezado el proceso de consulta ante la Corte IDH, para poner en entredicho su paso por la función pública. La palabra "lesbiana" es utilizada como instrumento policíaco por quienes adversan la respuesta de la Corte, una forma de organizar el escenario en torno a un debate maniqueo y a unas premisas específicas: si usted es heterosexual, no avalará ni mucho menos acompañará gestiones administrativas y políticas que amplíen la figura del matrimonio a personas con orientación sexual distinta a la heterosexual, ni que reconozcan derechos asociados a la identidad de género autopercibida de personas trans; caso contrario, usted es homosexual, lesbiana o trans y solo está en ese puesto para servirse, no para servir. Siguiendo tanto a Arendt como a Butler, de ese razonamiento se deduce que lo que está en juego no es otra cosa que nuestro derecho a tener derechos. No es solo el derecho al arreglo matrimonial, sino el de ejercer cargos públicos o la posibilidad misma de existir para la polis lo que se nos busca conculcar.

El ejemplo más claro es la existencia precaria y apartada de personas trans, condenadas a sobrevivir en permanente estado de excepción y a múltiples formas de exclusión cruzadas por racismo, el empobrecimiento crónico, el status migratorio, serológico y otros vectores, a razón de la amenaza que constituyen para un orden de cosas pensado para unos cuantos. La personas trans habitan la comunidad política, pero padecen el peor de sus rostros, puesto que entre ellas y el poder de esta no hay nada más que la vida en tanto anécdota biológica, carecen de un status político que les proteja: se les puede torturar y asesinar sin que por ello se esté cometiendo crimen alguno. De acuerdo con la última actualización ofrecida por el Observatorio de Personas Trans Asesinadas (Trans Murder Monitoring), para el 2017 alrededor del mundo se contabilizan 2343 transcidios reportados durante los últimos 8 años. Este dato se desprende solo de las cifras reunidas en países que cuentan con movimientos trans fortalecidos y sociedad civil organizada con capacidad de realizar trabajo territorial y de monitoreo profesional constante.

Esto quiere decir que, en aquellos países que no cuentan con mecanismos formales de monitoreo y donde por las propias dinámicas de violencia estructural —las mismas que provocan que la esperanza de vida de personas trans en Latinoamérica no supere los 35 años— la articulación de un movimiento trans resulta imposible, los transcidios permanecen sin reporte, es decir, silenciados e impunes. Además, no se puede desconocer que los instrumentos utilizados para cifrar los casos de transcidio —por sus propias limitaciones metodológicas y como sucede con otras tipificaciones, como la de feminicidio—, son insuficientes e incapaces de cuantificar aquellos cuyas causas derivan del empobrecimiento extremo o de la negación de atención sanitaria básica.

El deber de recordar a los que ya no están

El pasado 9 de enero, a las personas que de una u otra formas nos hemos movido para que algo en esta dirección cambie, nos fue imposible no dejar escapar lágrimas y sonrisas de genuina de alegría tras enterarnos de la respuesta de la Corte. Una lucha de décadas, marcada por los tropiezos, el dolor y la impotencia, seguía rindiendo sus frutos. Eso fue lo que nos convocó esa noche a la celebración que tuvo lugar en los alrededores de la fuente de la hispanidad. Sabíamos que se trataba de un parte aguas, de la posibilidad de concretar sueños: arrebatábamos las herramientas que tanto se nos habían negado y que nos permitirían seguir construyendo lo común y ampliar los límites de lo posible.

Sin embargo, no podíamos desconocer que lo acontecido también se lo debíamos a quienes ya no estaban con nosotros, a todas aquellas personas que empeñaron su vida y compromiso a la transformación del tiempo que les toco vivir, pero que no consiguieron ver materializados sus sueños, ya que la violencia y la exclusión que les asediaban les aniquiló. Teníamos presentes a quienes se les privó poco a poco de su deseo de existir, a los se les negó su derecho de sentirse cercanos a sus sueños y se vieron forzados a envejecer sin poder vivir como anhelaron. No podíamos dejar de pensar en quienes, pese a experimentar la misma alegría que nosotros, no podían compartirla, ni mucho menos correr a celebrar con nosotros, tenían que vivirla hacia dentro y en silencio, pues de lo contrario corrían el riesgo de ser descubiertos, señalados, condenados y expulsados por su familia y comunidad. Teníamos en mente las cifras pandémicas de suicididos en infantes LGBTI. Todas vidas postergadas, colocadas por debajo de la línea de lo humano, silenciadas, mutiladas y aniquiladas.

La pregunta por la democratización de la democracia y lo común, sin duda pasa por el reconocimiento formal de derechos y garantías que permitan no solo el acceso a múltiples servicios y recursos que son vitales para hacer de nuestras vidas, un lugar habitable, que merezcan ser vividas, pero como sostenido a lo largo de este ensayo, esa protección no constituye un fin en sí misma, sino un medio. La posibilidad de que una pareja de personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, no remedia que dentro de Centroamérica, Costa Rica sea país destino de migrantes LGBTI perseguidos en sus países a razón de su identidad/expresión de género o su orientación sexual, ni contribuye en lo inmediato a la reducción de la tasa de suicidios en menores gays, lesbianas, trans y bisexuales o a que la indiferencia, las risas, miradas incómodas, susurros no laceren más nuestra piel ni dejen marcas imborrables.

¿Qué sigue entonces? En principio, nunca olvidar la violencia, recordar los nombres de las y los que ya no están, nombrar a nuestros muertos, conceder importancia tanto a su vida como a su ausencia; se les borró, se les redujo a desecho y amenaza, sobre nosotros pesa la obligación de recordarles y de preguntarnos por qué nosotros seguimos aquí, ¿qué condiciones y privilegios nos mantienen a flote? y ¿de qué forma podemos utilizar ese lugar de enunciación que no se nos confiscó para derribar muros, garantizar autonomía, demantelar la violencia sistémica?

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