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El TSE no ha convocado un referéndum para cambiar la Constitución

El texto de doña Rosaura Chinchilla Calderón (“Constituyente, autoritarismo y Derechos Humanos”) se construye sobre tres columnas argumentativas.

No obstante, solo la tercera de ellas alude, específicamente, a la labor del Tribunal Supremo de Elecciones. Aunque los dos primeros apartados del artículo pueden servir de base para muy provechosas discusiones, tendré que limitarme aquí, a la tercera parte de su artículo de opinión (“Aporías jurídicas”), que intentaré contextualizar para luego ofrecer un contrapunto. Sin embargo, el lector no debe perder de vista que la valoración negativa de ella, en relación con la iniciativa que pretende la reforma total de la Constitución, condiciona por completo su comprensión de las decisiones que hasta ahora ha adoptado el TSE, es decir, en tanto ella juzga inconveniente e innecesaria la reforma total de la Carta Política (valoración política), concluye que la gestión debió ser rechazada por inconstitucional (criterio técnico-jurídico), sin que esgrima una sola razón contundente en este último sentido.

Chinchilla Calderón sostiene, de forma imprecisa, que: a) el Tribunal Supremo de Elecciones ya convocó un referéndum; y, b) a través de este se someterá a la consideración de la ciudadanía la decisión de reformar la Constitución. Dos pasajes de su texto ilustran esa conclusión: “Pero además, esa (errónea) convocatoria contiene un contrasentido intrínseco…si la Asamblea Nacional Constituyente es soberana y no está limitada por nada, puede modificar (disminuyéndolos) los derechos humanos previstos en la actual Constitución Política”.

Esa primera idea expresada por la autora del texto es incorrecta: El Tribunal Supremo de Elecciones no ha convocado un referéndum a partir de la gestión formulada por Alex Solís Fallas. De hecho, eso aún está lejos de suceder: don Alex primero debe recoger más de 160.000 firmas para que el Tribunal valore si, en definitiva, procede o no la convocatoria de este mecanismo de la democracia semi-directa. Hasta ahora, lo único que resolvió el Tribunal es que el gestor puede iniciar la recolección de firmas, nada más. En este momento no hay definida ninguna fecha para la celebración del referéndum al que se opone doña Rosaura.

Por otro lado, dentro del mismo artículo, Chinchilla Calderón sostiene:

El legislador fue claro en que solo se regulaban las reformas parciales (diferentes a la materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos, ni actos de naturaleza administrativa conforme al numeral 2) y no totales de la Constitución pues, respecto de los cambios completos de la Carta Fundante, está previsto un procedimiento constitucional inmodificable mediante ley de inferior rango. Así se dispuso, también, en el párrafo segundo del artículo 105 de la Constitución Política (reformada mediante ley No. 8281 de 28 de mayo del 2002 y publicada en La Gaceta No. 118 de 20 de junio del 2002): “El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum, para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución…” (Orozco Solano, 2016)”.

De ese fragmento es razonable inferir que ella asume que el TSE autorizó la recolección de firmas de un proyecto de reforma de la Constitución, una modificación total en este caso, y para combatir la decisión del Tribunal asegura que esa posibilidad está excluida de la Carta Magna por lo que, sostiene, la Magistratura Electoral ha violado la Norma Fundamental con su resolución. Esa afirmación es errónea: el Tribunal no ha avalado que se recojan las rúbricas para decidir un cambio total de nuestra Constitución, lo que sí se permitió fue que se comience con esa recolección para, eventualmente, aprobar una ley, una ley con características particulares y con un contenido distinto de las leyes ordinarias, sí, pero ley en sentido formal y material, al fin y al cabo. Esa imprecisión de Chinchilla Calderón hace que todos sus argumentos jurídicos pierdan su corrección y queden sin sustento. Esa gran diferencia, incomprendida o inadvertida por ella, hace que el edificio argumentativo que intenta construir se transforme en un castillo de naipes, que, sin esa pieza central, se derrumba sobre sus cimientos. Esta inexactitud es crucial, porque ella levanta buena parte de su entramado discursivo sobre la suposición de que el Tribunal dictó una resolución inconstitucional, en tanto permitió que avanzara un referéndum que irremediablemente decidirá la reforma de la Constitución.

Ahora bien, esa confusión entre reforma total y ley ordinaria que hace la autora, le impide, cuando menos, percatarse de una cuestión: esa ley, a pesar de sus características especiales, no deja de ser, justamente, una ley. Y aquí aparece la aplicación, por parte de la Magistratura Electoral, de un axioma ineludible en la hermenéutica jurídica: donde las reglas no hacen una distinción el intérprete no puede crearla, menos todavía cuando se trata del disfrute de un derecho fundamental como la participación ciudadana. Así, sin importar si el TSE estima conveniente o no, oportuna o no, valiosa o no la reforma total de la Constitución, no podía dejar de autorizar la recolección de firmas para discutir, en un referéndum, la ley que convocaría a una Asamblea Constituyente, pues esa ley no está excluida del objeto de este mecanismo de la democracia semi-directa.

El rechazo de esa solicitud, por considerarla inconveniente, inoportuna o innecesaria, hubiera implicado la comisión de prevaricato, entendiendo este delito como la decisión consciente de un juez, que opta por sustituir la voluntad general (expresada en la norma legal) por su voluntad particular. Es indiscutiblemente legítimo que Chinchilla Calderón se oponga a que se convoque a una constituyente por estimarlo demasiado riesgoso o inconveniente políticamente, pero debe entender que esa no puede ser una ponderación de la Magistratura Electoral, pues a esta la Constitución no le confiere discrecionalidad para avalar o frenar solicitudes de referéndum con base en preferencias políticas.

Por último, llama la atención que, en el contexto de la crítica hacia la iniciativa de Solís Fallas, la autora invoque la sentencia n.° 2010-13313 de la Sala Constitucional. Ese fallo, cuyos razonamientos merecen un comentario aparte, afirma que “los derechos de las minorías, por su carácter irrenunciable, constituyen un asunto eminentemente técnico-jurídico, que debe estar en manos del legislador ordinario y no de las mayorías proclives a su negación”, afirmación que supone la ineptitud de la ciudadanía para reconocer los derechos de sus semejantes, y que, en consecuencia, hace un encargo dirigido exclusivamente a los representantes, a quienes traslada la tarea de discutir y resolver sobre la configuración esencial de los derechos fundamentales (ya no solo sobre los derechos de las minorías). Ahora bien, en este caso (y la advertencia es muy válida porque parece que no se ha comprendido), justamente lo que se está proponiendo es decidir, en un referéndum, si dictamos una ley que nos permita definir las pautas para escoger a un grupo de representantes, con el fin de que ellos le propongan a la ciudadanía el contenido de la renovación de su pacto de convivencia, ni más ni menos que eso. De modo que, incluso esas personas que consideran que solo los representantes políticos tienen la ilustración necesaria para atender estas cuestiones, pueden estar tranquilas.

Aun así, el argumento de que las mayorías no deben decidir sobre las minorías pierde peso cuando nos percatamos de que la representación política se construye sobre la base de la decisión de unas mayorías que, en las urnas, escogen a unos parlamentarios, los cuales, una vez nombrados en el órgano deliberativo, adoptan sus decisiones también por mayoría. Es decir, el planteamiento de que las mayorías no deben decidir sobre los derechos de las minorías, aunque indudablemente atractivo, es irrealizable en la práctica.

El camino que ha iniciado con la autorización para recoger las rúbricas es, por cierto, largo y complejo: primero será necesario recoger más de 160.000 firmas; luego, si se supera el examen final de admisibilidad, iríamos a un referéndum donde deberá participar al menos el 40% del padrón electoral; si la iniciativa es aprobada, tendríamos una elección de diputados constituyentes; si esas personas que conformarán la Asamblea Constituyente deciden cambiar nuestro pacto social, entonces, iríamos a otro referéndum; y, solo si en este último ejercicio de la democracia semi-directa la decisión es afirmativa, tendríamos una nueva Constitución. Difícilmente haya un procedimiento más agravado que este (lo que demuestra la debilidad argumental de quienes acusan al TSE de inobservar la rigidez constitucional resguardada en el 196 de la Carta Magna).

Para resumir, que estimemos conveniente o no la modificación de nuestra Constitución o que guardemos temores sobre nuestro futuro en las circunstancias que actualmente lo modelan, constituyen juicios de valor perfectamente razonables, y esos son, por excelencia, motivos políticos para oponerse a la autorización para recoger firmas y a la eventual convocatoria de este referéndum. Sin embargo, no intentemos vestir con ropajes jurídicos nuestras valoraciones políticas.

En todo caso, arrancarle a un pueblo la posibilidad de modelar con sus propias manos su destino, por considerarlo inepto e incompetente, no es otra cosa que la tiranía de unos cuantos que se asumen más iluminados que sus compatriotas. Porque, al fin y al cabo, toda sociedad madura y civilizada tiene el derecho, periódicamente, de discutir y revisar las normas que rigen su convivencia, para ajustarlas a las circunstancias de los tiempos. Esa es, casi con toda seguridad, la mejor manera de hacerlo, tomando en cuenta que las otras opciones para cambiar las reglas suelen ser más traumáticas y notablemente menos democráticas.