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Alquimia jurídica

O de cómo la ausencia de un proceso de referéndum en trámite para la reforma total de la Constitución Política puede cambiar integralmente la Constitución.

Agradezco a Contexto por permitir —y a don Alejandro Robles por generar— este intercambio respecto al tema de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente.

Se trata de un diálogo argumentativo imprescindible para la construcción de una ciudadanía informada a la que, a no dudarlo, todos aspiramos y que resulta de gran valor en una sociedad en donde suele rehuirse el debate o atacarse a quien piensa diferente, lo que no es sino una manifestación más de la intolerancia que nos caracteriza como colectivo.

Me referiré al texto de don Alejandro, TSE no ha convocado a referéndum para cambiar la Constitución por medio del cual él reacciona a mi artículo Constituyente, Autoritarismo y Derechos Humanos.

De entrada debo de indicar que lleva razón el señor Robles Leal cuando señala que, en sentido estricto, no existe un referéndum en curso para cambiar la Constitución porque, hasta este momento, el TSE solo ha dado el aval a la recolección de firmas tendiente a hacer la convocatoria. Pero, en definitiva, este último acto forma parte, como lo consigné en mi artículo, de “…un proceso de convocatoria de este referéndum” con ese mismo resultado eventual. Al conjunto o globalidad me he referido en mi nota (y no a un segmento de este como lo hace mi interlocutor) aunque concedo que debí ser más estricta en el uso de la terminología. Para ubicarnos gráficamente, mientras yo aludo a todo el proceso señalado abajo, don Alejandro se ubica a partir del punto 5: en su convocatoria oficial. Esta aún no se ha dado, pero ya nos encontramos en la etapa 3, a la cual ni siquiera debió haberse llegado porque la gestión, al quedar fuera del marco del artículo 105 Constitucional y de la Ley No. 8492, debió declararse inadmisible, como se hizo antes por los errores conceptuales que presentaba al pretender limitar al soberano o fijar la base de elección fuera de los partidos políticos.

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Concedido ese punto, nada cambia en lo restante, aunque aprovecharé para aludir a algunas otras manifestaciones del señor Robles:

(i) Señala él que mi valoración política condiciona la ponderación jurídica que realizo. Esta premisa argumentativa me parece inexacta. En mi artículo brindé, sin orden jerárquico, una serie de argumentos para concluir en la improcedencia de un referéndum para una Asamblea Nacional Constituyente, sin relación de causalidad entre ellos. Esa dependencia la hace, a su conveniencia, mi interlocutor para lo cual ignora unos argumentos y parte de la premisa (falsa a mi juicio) de que la ley para la que se autorizó la recolección de firmas no implica una reforma total a la Constitución, aunque acepte que es un medio-necesario para ello y que tal modificación tiene establecido un proceso rígido para hacerse, el cual no es el que se sigue. En segundo término, dicha dicotomía asume que lo jurídico no es político, o a la inversa, pese a que toda decisión o norma jurídica encierra una postura política, en el amplio sentido del término. Por ello, aludir a decisiones jurídicas con pretensión de asepsia no es una postura que comparta. Así, por ejemplo, la interpretación (jurídica) que hace el TSE, y defiende su letrado, de que el mecanismo de democracia semi-directa puede usarse para nombrar a constituyentes que cambien la Carta Magna, asume la posición (política) de que todo lo que provenga, en forma directa, de la ciudadanía es válido y tiene mayor valor que lo efectuado por sus representantes, aunque haya normas que estipulen lo contrario, lo que demuestra que es impropio pretender una separación de ambas esferas.

(ii) Menciona, en forma un tanto contradictoria el citado autor, que carezco de argumentos jurídicos y luego se dedica a intentar demostrar que “mis argumentos jurídicos son imprecisos”. Es imposible, desde el plano lógico, que ambas afirmaciones se sostengan. Si no tengo argumentos jurídicos, estos no podrían ser imprecisos porque la inexactitud asume que los hay y que tienen aquella naturaleza, aunque contengan (en criterio del articulista) un defecto que los debilite, lo que obviamente no comparto.

(iii) Para mi interlocutor los criterios formalistas parecen tener mayor peso que los contenidos y a través de circunloquios evade lo obvio. Esto así por cuanto, para él, no se está en presencia de un proceso para impulsar una reforma total de la Constitución (que es lo que yo visualizo) sino que: “… el Tribunal no ha avalado que se recojan las rúbricas para decidir un cambio total de nuestra Constitución, lo que sí se permitió fue que se comience con esa recolección para, eventualmente, aprobar una ley, (…) que convocaría a una Asamblea Constituyente.” Nótese el eufemismo, los malabares de palabras y el fraude de etiquetas. Parafraseándolo: no se trata de que se haya avalado el inicio de un proceso para la reforma total de la Constitución Política, sino que se autorizó el inicio de un proceso para aprobar una ley que convoque a los constituyentes y estos culminen con la reforma completa a la Constitución Política. ¿Notan la diferencia? ¡Yo no! Al fin y al cabo el objetivo final es la reforma total de la Carta Magna a través de la participación ciudadana directa y esto queda fuera del objeto de la Ley No. 8492 y está expresamente excepcionado por el constituyente (artículos 105 y 196 constitucionales). Diferentes vías para llegar a un mismo punto (proscrito).

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¿Poder discrecional del T.S.E.?

Pero, además, cuando el licenciado Robles Leal dice “…primero debe recoger más de 160.000 firmas para que el Tribunal valore si, en definitiva, procede o no la convocatoria de este mecanismo de la democracia semi-directa” parece sugerir que, aunque el TSE haya autorizado la recolección de firmas y estas se llegaran a obtener legítimamente en el número requerido, aun así dicho órgano podría emitir otra resolución —“si se supera el examen final de admisibilidad para denegar la prosecución del proceso. Eso escapa a lo regulado por el artículo 11 de la Ley No. 8492 que imperativamente señala: “Cuando se haya reunido satisfactoriamente un número de firmas equivalente al menos a un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, se tendrá por convocado el referéndum.” La disposición citada niega ese poder discrecional al organismo electoral para algo diferente de la verificación de firmas pues… ¿qué sentido tendría autorizar la recolección de rúbricas si, recogidas estas en número y calidad suficiente, pueden desconocerse ya que el órgano electoral puede rechazar el proceso? ¿por qué no verificar, antes de emprender algo tan oneroso, que sea factible la iniciativa ciudadana para la materia consultada? ¿por qué lo hizo así antes el TSE?

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Debo confesar que el argumento —y el escenario dibujado con este— me recordó el texto de Kafka (Ante la ley) en que el custodio de las puertas de la Ley le niega al campesino el acceso a ella bajo argumentos que se van sucediendo, aunque dan la impresión que, tarde o temprano, se tendrá ocasión de ingresar y que solo basta esperar o hacer lo que se le pide. Si, como lo dice don Alejandro, el TSE tiene posibilidad de hacer un examen final de admisibilidad (¡ya admitido el texto!), tal órgano devendría en aquel guardián, con poder de modificar los argumentos para acceder a los mecanismos de participación semi-directa a los que el campesino aspira a ingresar y hace todo lo prescrito por la norma para ello, sin lograrlo…

Ciertamente a la magistratura electoral "...la Constitución no le confiere discrecionalidad para avalar o frenar solicitudes de referéndum con base en preferencias políticas" como bien dice el señor Robles, pero esa Constitución sí le obliga a sujetarse a la norma allí estipulada que señala: Artículo 105.- La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio. Tal potestad no podrá ser renunciada ni estar sujeta a limitaciones mediante ningún convenio ni contrato, directa ni indirectamente, salvo por los tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional. El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum, para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución, cuando lo convoque al menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de sus miembros, o el Poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. El referéndum no procederá si los proyectos son relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa. Este instituto será regulado por ley, aprobada por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.” También, esa misma Constitución somete a los funcionarios públicos al bloque de legalidad (artículo 11), dentro del cual se encuentra la Ley No. 8492 que tiene por objeto “…instrumentar el instituto de la democracia participativa denominado referéndum, mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales de la Constitución Política, de conformidad con los artículos 105, 124, 129 y 195 de la Constitución Política…” Obsérvese que no se menciona el artículo 196 de las reformas totales.

El constituyente y el legislador no distinguen entre vías directas (referéndum para cambiar la Carta Magna) o vías indirectas (referéndum para aprobar una ley que nombre a quienes cambiarían la Carta Magna) sino que excluye esta vía para cualquier mecanismo tendiente a la reforma total de la Constitución. Coincido con don Alejandro, en que "donde las reglas no hacen una distinción el intérprete no puede crearla". Ojalá que eso se tenga en cuenta cuando se lean las normas que he citado. Las reformas integrales a la Carta Fundante tienen expresamente establecido un proceso rígido que no puede sustituirse por otro, surgido vía interpretativa, aunque este se considere aún más agravado que aquel.

De lo legal y lo filosófico

Para finalizar, no me referiré a la valoración subjetiva que hace mi interlocutor de la jurisprudencia de la Sala Constitucional la cual, valga recordarlo, también forma parte del bloque jurídico vinculante para todo funcionario (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) y cuenta con respaldo en pronunciamientos de los altos organismos internacionales de derechos humanos de la región. Así, por ejemplo, en el caso de Gelman contra Uruguay, sentencia del 24 febrero 2011 (párrafo 239), la Corte IDH afirmó: «…la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de la mayoría, es decir a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas». Ciertamente nos ubicamos en planos de análisis distintos: yo desde el bloque de la legalidad y él desde el ámbito de lo filosófico y aunque argumentos de esta naturaleza pueden ser razonables, no son los imperantes.

Tampoco aludiré a frases efectistas que pretenden endilgarle al pueblo, o a la ciudadanía (que no son conceptos equivalentes desde aquel contempla a un universo de personas más amplio que este) los epítetos de ineptitud o incompetencia, nada de lo cual he afirmado. Lo que sí he dicho es que frente a la ausencia de regulación adecuada de los mecanismos de financiamiento y divulgación o frente a las amplias posibilidades de tergiversación de la información de que da cuenta la Historia (incluso cité ejemplos para este mismo proceso), los detentadores reales del poder buscan legitimar sus pretensiones apelando a una supuesta “voluntad popular” (y digo supuesta pues es bombardeada por información falsa y, de esa forma, se instrumentaliza para adoptar decisiones queridas por otros). Así se hizo de cara al Holocausto y para justificar el apartheid en donde amplias masas de votantes eligieron pisotear los derechos más elementales no de uno sino de millones de personas…y todo fue perfectamente jurídico, formalmente hablando. En ese plano de lo meramente formal se ubica el articulista, no yo.

Concluyo con la misma recomendación que hace el señor Robles: “…no intentemos vestir con ropajes jurídicos nuestras valoraciones políticas” pero esto así porque ambos ámbitos se implican mutuamente: al haberse dado el aval para “recolectar-firmas-tendientes-a-la-aprobación-de-una-ley-que-convoque-a-constituyentes-que-decidan-si-cambian-integralmente-la-Constitución” se asumió una decisión política, y no una cualquiera, sino a contrapelo de lo regulado por el constituyente.    

Rosaura Chinchilla Calderón