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Constituyente, autoritarismo y Derechos Humanos

A propósito del Bicentenario de la Independencia costarricense han surgido algunas iniciativas que, más que fortalecer pareciera pretenden disolver el sistema democrático costarricense.

Por ejemplo, una vez más se convierte en discusión nacional el llamado a convocar a una Asamblea Constituyente. Se trata de una idea recurrente cuando se alude a la necesidad de efectuar cambios en el funcionamiento del aparato estatal.

Reforma de Estado y reforma total de la Constitución no son términos equivalentes.

Puede haber temas puntuales para lo primero que requieran, también, cambios concretos de la Carta Magna. Sin embargo, por algún artilugio argumentativo, aquello suele trocarse, casi siempre, en una propuesta de reforma integral a la Constitución. Para saber la razón de ello convendría analizar el contenido de aquellas propuestas. Alpízar y Chacón (2013) muestran cómo, de 1990 a 2013 se gestaron, al menos, 27 propuestas de reforma del Estado, una de las cuales contemplaba la reforma integral a la normativa básica fundacional (Estado de la Nación, 2013: 241-242) y aunque el resto no aludía específicamente a este tema, sí comprendía modificaciones sustanciales en el sistema político y regulatorio con las cuales se implementaba un modelo económico tendiente a la reducción del aparato estatal, la disminución de derechos políticos y sociales y sin mayor relación con los temas claves de desarrollo humano mencionados en varios de los informes del Estado de la Nación. Dicen esos autores:

“…el Informe de la Comisión Presidencial sobre Gobernabilidad Democrática-2013 plantea 14 sugerencias para cambiar el funcionamiento de la Asamblea Legislativa teniendo en cuenta criterios de eficiencia legislativa y no necesariamente de fortalecimiento del debate y profundización de la democracia (…) esta última Comisión replantea, además, elementos profundos de la relación entre el Ejecutivo y el Legislativo y propone mecanismos de control como la disolución de la Asamblea y el Gabinete que podrían representar fuente de inestabilidad y crisis (…) propone profundos cambios en el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, en el derecho procesal, expropiaciones y una limitación en el desarrollo constitucional de derechos prestacionales (servicios públicos) según las capacidades y condiciones objetivas del Estado (…) Buena parte de las propuestas ejecutadas en la década de 1990, como por ejemplo la reestructuración interna de instituciones estatales (…) coinciden con el discurso ideológico de reducción del aparato estatal (…) Las reformas propuestas por MIDEPLAN en 1994 incorporan una visión de Estado con menos intervenciones, reducido y con funciones redefinidas y ejecutadas para alcanzar una mayor eficiencia, lo que en la nueva gestión pública se conoce como “vaciamiento” del Estado. Esto se refleja en los proyectos aprobados de privatización, reestructuración y el programa de movilidad laboral (…) la Tabla 3 permite ver interesantes tendencias como, por ejemplo, la poca atención que ponen las propuestas de reforma del Estado a los asuntos ambientales y los relacionados con la equidad y la integración social. También resulta claro que las propuestas se concentran en atender la dimensión económica y la política”. Alpízar y Chacón (2013: págs. 6; 10-12; se suplen las negritas).

En 2008, el ex ministro de la Presidencia, Rodrigo Arias Sánchez expresamente aceptó que la reforma estatal pasaba por convocar a una Asamblea Nacional Constituyente y eso era más viable de lograr a través de un referéndum (La Nación, 01 de diciembre de 2008).

No extraña, por tanto, que el tema esté en la palestra política nuevamente, aunque, quizá, la diferencia más significativa con aquellas propuestas sea la aceptación del Tribunal Supremo de Elecciones respecto a la iniciativa del Movimiento Nueva Constitución CR liderado por el exdiputado liberacionista Alex Solís Fallas para la recolección de firmas para el referéndum (resoluciones No. 8455-E9-2016 y No. 328-E9-2017 del 14 de febrero de 2017).

Por la importancia que, para la vida institucional, tiene esa iniciativa, me referiré a ella, tanto en su contenido como en su promoción bastante superficial para, finalmente, mostrar algunas aporías del pronunciamiento del Tribunal Supremo de Elecciones.

Fernandez

I.- Una promoción demagógica

La iniciativa en comentario ha tenido dos momentos.

(A) En el primero de ellos, en el texto de convocatoria expresamente se señaló la posibilidad de elegir constituyentes mediante formas de organización empresarial, sindical, solidarista, cooperativista, ecologista y profesional y hasta mediante postulaciones individuales (artículo 2)…en fin, a través de mecanismos diferentes a los partidos políticos. Esto, sin duda era un atractivo para quienes se han sentido excluidos o traicionados por los grupos tradicionales de participación política y que, en otras latitudes, ha conducido a elegir popularmente opciones inimaginables en otros momentos históricos. Asimismo, se consignó, en el artículo 20, un mínimo de garantías intocables, pues los constituyentes: “…se comprometen ante el pueblo de Costa Rica a no eliminar ni disminuir los derechos y garantías fundamentales contenidos en la Constitución vigente, de manera especial los de contenido social o los asociados con la propiedad privada”, lo cual, además, generaba la falsa convicción de que “no había nada que perder” y todo era ganancia para todos.

Sin embargo, ambas consignas eran, desde el punto de vista del Derecho Constitucional, un despropósito pues una de las características definitorias del poder constituyente es la de carecer de límites y la ley de convocatoria se emite en el marco constitucional actual, el cual solo le otorga posibilidad de organización política a los partidos. Así lo había indicado la Sala Constitucional, mediante jurisprudencia vinculante, en el voto No. 456-2007 a raíz de una acción incoada por uno de los promotores de esta convocatoria por lo que no era razonable que se ignorara su contenido, como tampoco que se desconociera el otro tema. Tanto fue así que el Tribunal Supremo de Elecciones, mediante resolución 6187-E9-2016, del 13 de setiembre de 2016, rechazó esa primera propuesta. De dicha resolución conviene extraer lo siguiente:

“…solo las agrupaciones políticas pueden realizar las nominaciones, en tanto son el único tipo de asociación constitucionalmente legitimada para presentar listas de candidaturas a los diversos cargos representativos de escala nacional (este criterio de primacía ha sido sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia n.° 2865-03). En otros términos, el Texto Político Fundamental conceptualiza a tales agrupaciones como interlocutores privilegiados del diálogo político y actores de primera línea en los eventos comiciales, dotándoles de un régimen especial de funcionamiento y financiamiento pero, además, otorgándoles el monopolio de nominación antes citado (artículos 96 y 98 de la Constitución Política costarricense). (…) en la sentencia n.° 2771-03 de las 11:40 horas del 4 de abril de 2003, el Juez Constitucional costarricense estableció que (…) afectar negativamente los derechos fundamentales, ni los sistemas político y económico (…) tales “decisiones políticas  trascendentales” están reservadas a la mayor expresión de soberanía: la Asamblea Constituyente (cuya previsión está en el artículo 196 del referido texto normativo). Sobre esa línea, el indicado precedente precisa que “las decisiones políticas fundamentales corresponden exclusivamente al pueblo como soberano a través de la competencia que delega en las asambleas nacionales constituyentes, electas para este efecto y representativas de la voluntad popular general”, de donde se extrae que tales asambleas son la expresión máxima de soberanía y, en ese tanto, no tienen límites en cuanto a su poder reformador. Por ello, no se podría –a través de una ley de convocatoria– limitar las competencias de la Asamblea Constituyente. Por definición, tal cuerpo colegiado es el máximo poder jurídico-político que se estatuye en los Estados para tomar las decisiones trascendentales de organización y diseño institucional, así como del régimen de derechos de los habitantes del país” (el destacado se suple).

Es decir, aunque la iniciativa era producto de profesionales en derecho expertos en la materia, no se respetaron conceptos básicos del Derecho Constitucional y se pretendió que los y las costarricenses creyésemos en la viabilidad de aquellas referencias atractivas. De haberse aceptado tal cual fue redactada la iniciativa, tales cláusulas devendrían luego en nulas, por inconstitucionales, aunque el resto del articulado (que generaba la habilitación del referéndum) se mantuviera.

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(B) Ante aquel rechazo, los artículos aludidos fueron modificados o suprimidos y se presentó nuevamente el texto ante el Tribunal Supremo de Elecciones el cual, esta vez, sí lo aceptó y, mediante resolución 860-E9-2017 del 27 de enero de 2017, ordenó su publicación en La Gaceta. Esto se hizo efectivo en el Alcance No. 24 del 01 de febrero de 2017.

Tanto en la exposición de motivos del (nuevo) proyecto de ley, como en el libro de Solís Fallas, Una nueva Constitución para vivir mejor: Solución pacífica para la gobernabilidad democrática (cuyos textos son prácticamente idénticos) se dibuja un panorama final positivo: producto de la Asamblea Constituyente por convocar se lograrán, a su vez, una serie de objetivos que el autor plantea como anhelables:

“Desde hace décadas estamos estancados en un modelo económico que ha conducido a la concentración de la riqueza en un pequeño porcentaje de la población y en una pequeña parte del territorio nacional. El ingreso promedio por hogar, en las zonas urbanas, es el doble del ingreso promedio por hogar en las zonas rurales. Aproximadamente un 21% de personas vive en condiciones de pobreza, a pesar de que, desde la década de los años noventa, el Estado viene asignando sumas superiores al 45% del presupuesto ordinario de la República para mitigarla. También, la convivencia en el país se complica por el crecimiento urbano desordenado, la inseguridad ciudadana, la falta de planificación, la gestión del riesgo, así como la falta de espacios públicos adecuados para la recreación. Todos estos problemas, y otros tantos más, están coronados con la dispersión institucional encargada de la política social o a la falta de una "autoridad rectora de la política social". Los problemas mencionados ponen en evidencia un desfase entre los objetivos políticos relacionados con el bienestar general, la justicia y la solidaridad social que proclama la Constitución y los niveles de pobreza, desigualdad, polarización y exclusión social que existe en la realidad. En otros términos, como diría Hermann Heller, se ha producido un desfase entre lo que proclama la Constitución escrita y la Constitución real, material o sociológica. Este desfase ha propiciado pérdidas considerables de confianza hacia las principales instituciones de representación política del país, al mismo tiempo que se ha producido un incremento de la intolerancia política, la protesta y los conflictos sociales.”

Una declaración así, innegablemente, seduce a una mayoría empobrecida o excluida de las decisiones políticas que, entonces, daría su aval a la propuesta. Pero se trata de un mero recurso argumentativo porque se dibuja un horizonte hermoso pero se oculta el camino para llegar hasta él: nadar por aguas tempestuosas y gobernadas por tiburones, sean estos el autoritarismo de la población, la demagogia política, el populismo, la corrupción, los intereses corporativos, la concentración económica, ideológica y de medios de comunicación y todo ello tanto a nivel local como en el contexto mundial.

Entonces, ninguna garantía hay de que el texto por definir desarrolle aquellas pretensiones, menos cuando los constituyentes son elegidos a través de los partidos, quienes han generado y perpetuado ese estado de cosas (Ulloa Cordero, 2016).

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En la exposición de motivos citada se alude a un desfase entre la constitución real o material (descrita como una realidad en donde predomina una inequitativa distribución de la riqueza y existen múltiples problemas sociales asociados) y las normas constitucionales y se propugna porque aquella convocatoria conduzca a reducir esa brecha para darle fuerza normativa a la Carta Magna. Frente a esa declaración solo caben dos conclusiones: a)- se pretende cambiar una realidad a través de proclamas normativas o b)- se busca legitimar la realidad cambiando las normas. Si lo que realmente se anhela es lo primero, estamos frente a una falacia normativista, un reduccionismo y, en el mejor de los casos, una posición idealista, sin sustento sociológico. Si es lo segundo, nos enfrentamos al culmen del cinismo político, que genera el desgaste y la falta de legitimación de algunas instituciones. En cualquiera de los casos, debería imperar, a lo menos, una extrema cautela. Adicionalmente en dicho texto se hace uso de citas de la “Junta de Notables” (una de las tantas propulsoras de cambios estatales mencionados al inicio, en donde el común denominador era el impulso de un modelo liberal ortodoxo), por lo que es dable concluir que nos enfrentemos a un intento más de desmantelar el Estado Social de Derecho (Antillón Montealegre, 2017) por cuanto la concentración de poder imperante hace inviables modificaciones tendientes a su fortalecimiento: “A finales de la primera mitad del siglo XX, teniendo condiciones ideológicas y fácticas para aprobar el proyecto de Constitución Política elaborado por los socialdemócratas costarricenses ello no fue posible.” (Mirom, 2016).

Por otro lado, la iniciativa se impulsa como una solución a todos los problemas nacionales (¡hasta el congestionamiento vial!) sin distinguir cuáles de ellos surgen de normas y cuáles de prácticas (Rodríguez, 2016) o de omisiones (Sobrado, 2017) y, de entre los primeros, cuáles tienen basamento en normas constitucionales o en otras de rango legal o reglamentario. También se alude a la edad de la normativa suprema, nada de lo cual es suficiente (Antillón, 2016) para emprender una aventura tan costosa, tanto en dinero respecto a su organización como respecto al precio por pagarse, al perder instituciones clave para nuestra democracia (Ordóñez, 2016).

II.- Un contexto socio-político autoritario

Los países no son ínsulas: se enmarcan en una realidad geopolítica signada, ahora, por un resurgimiento, sin precedentes (y contra las lecciones de la historia), de la extrema derecha. De eso dan cuenta  las elecciones de Trump y Le Pen; el Brexit de Reino Unido y el ‘no a la paz’ en Colombia.

Costa Rica no es la excepción. El “desencanto democrático” ha quedado evidenciado con el creciente abstencionismo, con presidentes elegidos en segundas rondas o por un escaso margen y con decisiones-país ganadas por los grupos detentadores del poder, pese a denuncias de opacidad del proceso lo que denota malestar popular, debilitamiento de las estructuras partidarias y se manifiesta de múltiples maneras, entre ellas la intolerancia, todo lo cual ha sido expuesto por el Estado de la Nación y el Barómetro de Las Américas en sus diferentes informes.

Asumamos, por un momento, como cierto, el discurso romántico de los proponentes (manifestado en la exposición de motivos) de que este será un mecanismo para “1. Revisar, fortalecer y ampliar lo bueno que tiene la Constitución vigente. No se trata de cambiar el sistema ni el régimen democrático; tampoco de desaparecer ni disminuir derechos y libertades individuales, sociales, políticas y ambientales. 2. Mejorar las condiciones de vida de todas las personas. Esa es la razón última de la existencia del Estado (…) 3. Mejorar la calidad de la democracia, definiendo con claridad los principios y valores que inspiran el Estado constitucional, democrático y social de derecho.” En tal caso, vale la pregunta del sociólogo Sousa Santos: “¿es posible un constitucionalismo transformador en sociedades capitalistas, colonialistas y patriarcales?” En España (de modo similar al caso nacional) el cambio constitucional se justifica diciendo: “Es necesario para hacer frente a los poderes fácticos defensores de intereses contrarios a los generales como los mercados, los profesionales de la políticas, las dinámicas colonizadoras, las grandes trasnacionales, con otro poder no menos fáctico, pero plenamente legitimado por la soberanía del pueblo como sería el poder constituyente.” (AAVV. Por una Asamblea Constituyente, pág. 147). Ergo, se asume al constituyente como una entidad ajena al influjo de aquellas fuerzas, como que si no estuviera atravesado, también, por aquellos poderes fácticos de los mercados y mercaderes de la política, así como por los intereses de las grandes trasnacionales.

En tales condiciones, la convocatoria a una constituyente solo tendría por objetivo legitimar, con la supuesta apelación a la soberanía del pueblo, un modelo que no siempre ha podido imponerse por los canales usuales porque, aunque endebles, aún permiten ejercer algunos tímidos controles que suelen estorbar a algunos.

Una constituyente puede ser autoritaria o solidaria, pero no puede pretenderse la solidaridad, cuando las matrices estructurales de la sociedad se aceptan y asumen como válidas y solo se buscan cambios (como la precisión lingüística o el orden del articulado), que no tocan los núcleos de poder.

Además, la reducción de los espacios de libertad y la atrofia institucional no surgen de la Constitución, sino de la normativa secundaria y una reforma de esa envergadura puede alterar la frágil estructura de respeto de los derechos humanos actual. El balance socio-político implícito para una constituyente (que C.R. “obtuvo” luego de un conflicto bélico y de la ruptura del orden constitucional aunque mantuviese en lo medular la Constitución de 1841), no se tiene en la actualidad. La nuestra sigue siendo una sociedad dividida (la escisión respecto a la aprobación del TLC se evidencia en muchos temas) pero las tendencias parecen apuntar a un creciente autoritarismo y no a refundar espacios para la vida republicana.

En abril de 2016 el IDESPO, de la Universidad Nacional, efectuó la encuesta “Percepciones acerca de las relaciones entre CR y Nicaragua”. Allí se evidenciaron las tendencias autoritarias de nuestros habitantes pues se les preguntó a las personas entrevistadas, por ejemplo, si se requieren gobernantes de mano dura, y entre los que estaban muy o algo de acuerdo, se tuvo un 88,2%. Se inquirió si se necesita defender fuertemente el orden establecido (sin cambios) y entre quienes estaban muy o algo de acuerdo, se llegó a un porcentaje del 91,4. La obediencia o el respeto a la autoridad —al margen del contenido de la orden— como lo más importante para la sociedad fue vista como una virtud aceptable en un 91,8% de los casos. La pregunta de si hay personas muy diferentes que nunca deberían ser parte de la sociedad, implicó una respuesta de un 33% en tanto la afirmación de si quienes representan serias amenazas para la sociedad merecen ser castigados drásticamente obtuvo respuestas de ‘muy de acuerdo’ y ‘algo de acuerdo’ de un 90,8 de las personas entrevistadas.

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Estos resultados fueron similares a los obtenidos por IDESPO en 2011 y son consistentes con los de estudios previos (Mora Solano y otros, 2014) pues, dados los márgenes de error, una disminución de cuatro puntos, no es significativa. A partir de un 50% en esas percepciones se manifiesta una fuerte tendencia hacia el autoritarismo: para el 2011, esa tendencia en Costa Rica era del 72%; para el 2016 del 68%.

Ergo, una parte de la población clama por mantener un Estado de Derecho solo en cuanto le beneficie. Algunos costarricenses invocan el derecho a la intimidad para mantener lejos del escrutinio de la prensa el contenido de los Panamá Papers que les vincula con evasiones fiscales o impedir la existencia de un registro de accionistas para no generar una reforma fiscal solidaria. Sin embargo, están de acuerdo en la laxitud de las garantías penales para “otros” (de otro sector social y por otros delitos). Unos piden mano dura para castigar a quien violente la integridad de los animales pero, paradójicamente, anhelan, para esas u otras conductas, penas elevadas, tortura y hasta muerte. En fin, se apuesta a un endurecimiento del sistema penal en tanto la mano invisible del mercado se acopla bien con el puño de hierro del Estado (Wacquant).

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El nivel de violencia social conduce a lapidaciones simbólicas públicas de quienes apuestan por una respuesta diferente a la violenta. Cada tanto saltan pretensiones de reformas constitucionales, impulsadas por políticos nacionales, para disminuir garantías, como juzgar menores de edad como adultos, permitir el interrogatorio policial sin defensor, extraditar nacionales o imponer la pena de muerte. La intolerancia se traduce en odio contra migrantes u otros grupos poblacionales y es frecuente la propuesta de cierre de fronteras asumida los diferentes políticos.

Si una Asamblea Constituyente no tiene ningún límite; si los funcionarios prefieren escuchar el clamor popular, aunque sea ilegítimo, para decidir cuestiones jurídicamente reguladas y si en el “espíritu del pueblo” se perciben altos (y sostenidos en el tiempo) componentes de intolerancia, autoritarismo, xenofobia, homofobia, misoginia, etc., eso, indiscutiblemente, incidirá en el perfil de los constituyentes designados y en las normas por ellos impulsadas, generándose una  regresión en tanto ello “solo” conllevaría una condena internacional, precio asumido por otros Estados en tanto no afecta a los detentadores del poder.

Aunque en materia de derechos humanos teóricamente (‘deber ser’) no es posible disminuir garantías (ppio. de progresividad), no significa que, de hecho (‘ser’) no suceda, máxime cuando nuestro Tribunal Constitucional ha dado muestras de no acatar los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y esa es la tendencia en boga en países de varios región (República Dominicana, México o Argentina).

Un proceso constituyente que apueste por el respeto a una voluntad-popular-violatoria-de-derechos-humanos es perverso: parte de un concepto formal de democracia, sin contenidos. De lo sucedido en los campos de concentración de Alemania y en las dictaduras del Cono Sur y de Centroamérica, se ha podido comprender que ninguna mayoría está legitimada sustancialmente para disponer de los derechos básicos de un solo ser humano. Así lo ha dicho la misma Sala Constitucional costarricense (voto No. 2010-13313) cuando se pretendió convocar un referéndum para decir los derechos de la población LGBTTI proceso que, valga recordarlo, fue avalado por el Tribunal Supremo de Elecciones por resolución No. 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008 y esto, inclusive, generó un proyecto para excluir esta materia de la consulta popular.

III.- Aporías jurídicas

Finalmente, ya desde un punto de vista más técnico-jurídico, debe reflexionarse sobre el papel del Tribunal Supremo de Elecciones en todo el proceso de convocatoria de este referéndum mediante una decisión que genera un (aparente) callejón sin salida y con la cual evocamos a Escher, con la mano dibujándose a sí misma.

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La Ley de Regulación del Referéndum de C.R. (No. 8492 publicada en La Gaceta No. 67 del 04 de abril de 2016) tiene por objeto “…instrumentar el instituto de la democracia participativa denominado referéndum, mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales de la Constitución Política, de conformidad con los artículos 105, 124, 129 y 195 de la Constitución Política…” (artículo 1 de la citada ley, se suple el subrayado). Esto se reitera en el artículo 14 de esa normativa: Para reformar parcialmente la Constitución, el referéndum podrá ser convocado al menos por” El legislador fue claro en que solo se regulaban las reformas parciales (diferentes a la materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos, ni actos de naturaleza administrativa conforme al numeral 2) y no totales de la Constitución pues, respecto de los cambios completos de la Carta Fundante, está previsto un procedimiento constitucional inmodificable mediante ley de inferior rango. Así se dispuso, también, en el párrafo segundo del artículo 105 de la Constitución Política (reformada mediante ley No. 8281 de 28 de mayo del 2002 y publicada en La Gaceta No. 118 de 20 de junio del 2002):El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum, para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución…” (Orozco Solano, 2016). Por otra parte, el artículo 196 constitucional, que regula el tema de la transformación constitucional completa, es claro en describir el único procedimiento rígido a seguir: La ley que haga esa convocatoria deberá ser aprobada por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del Poder Ejecutivo.”

Desde esta perspectiva, el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Elecciones, autorizando el referéndum, es inconstitucional, como también lo fue el que habilitó el mismo mecanismo para decidir los derechos civiles de la población LGBTTI. Extraña esta despreocupación por las normas constitucionales del órgano electoral tanto como el gran interés por el impulso de iniciativas populares.

Pero además, esa (errónea) convocatoria contiene un contrasentido intrínseco…si la Asamblea Nacional Constituyente es soberana y no está limitada por nada, puede modificar (disminuyéndolos) los derechos humanos previstos en la actual Constitución Política. Podrían, por ejemplo, suprimirse los derechos electorales de las mujeres; negárseles derechos a migrantes o indígenas, a la población LGBTTI y hasta autorizarse la pena de muerte en contra de personas que han delinquido. Esto, inclusive, podría lograrse de forma bastante técnica y hasta pasaría desapercibida para el común de las personas: no regulando expresamente ciertos derechos y estableciendo la inferioridad de los tratados de derechos humanos respecto a la Carta Magna, con lo que se desconoce la actual jurisprudencia de la Sala Constitucional en contrario y se anula, sin decirlo, el control de convencionalidad y la competencia de la Corte Interamericana, tema este sobre el que algunos magistrados del propio órgano constitucional parecen tener alguna complacencia (cfr. voto número 2014-13130 y los emitidos en torno a la FIV y el caso Artavia Murillo Vs. CR).

Sin embargo, la Sala Constitucional (mediante voto No. 2010-13313 del 30 de setiembre de 2008, vinculante para todos y emitido a propósito de aquel otro referéndum mal convocado por el TSE) indicó la ilegitimidad de que la mayoría dispusiera de derechos de las minorías:

I.- LÍMITES CONSTITUCIONALES EXPRESOS A LA POTESTAD DE LEGISLAR QUE ALCANZAN AL REFERÉNDUM. Una interpretación meramente gramatical o literal de la Constitución Política, puede llevar a concluir que el referéndum tiene como únicos límites los proyectos de ley (…) que enuncia el artículo 105, párrafo 3°, de la Constitución. Empero, una hermenéutica sistemática y finalista de las normas constitucionales, conduce, irremisiblemente, a concluir que los límites a la potestad legislativa impuestos por el párrafo 1° del numeral 105, resultan, igualmente, aplicables, por identidad de razón, a los procesos de referéndum para aprobar una ley. En efecto, ese párrafo establece que la potestad legislativa está sujeta a los límites dispuestos “por los tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional”. Es así como los derechos humanos establecidos en los instrumentos del Derecho Internacional Público –Declaraciones y Convenciones sobre la materia-, resultan un valladar sustancial a la libertad de configuración del legislador, tanto ordinario como, eminentemente, popular a través del referéndum. Este Tribunal Constitucional ha indicado que los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales tienen, incluso, y a tenor de lo establecido en el artículo 48 constitucional, un rango supra constitucional cuando ofrecen una mayor protección a las personas. De otra parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 2771-2003 de las 11:40 hrs. de 4 de abril de 2003, estimó que, incluso, el poder reformador o constituyente derivado –en cuanto poder constituido- está limitado por el contenido esencial de los derechos fundamentales y humanos, de modo que, por vía de reforma parcial a la constitución, no puede reducirse o cercenarse el contenido esencial de aquellos (…) los derechos de las minorías, por su carácter irrenunciable, constituyen un asunto eminentemente técnico-jurídico, que debe estar en manos del legislador ordinario y no de las mayorías proclives a su negación (…) surgen a partir movimientos de reivindicación (…) ordinariamente, contra mayoritarios, dada la insistencia e inclinación natural de las mayorías por mantener y perpetuar cualquier discriminación y trato asimétrico (…) El principio de apoyo a los grupos discriminados previene y se anticipa a las discriminaciones, de modo que tiene un efecto ex ante, respecto de éstas. (…) Los poderes públicos tienen, por aplicación del principio y el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas, independientemente del grupo al que pertenezcan, la obligación de abstenerse de implementar políticas o prácticas que producen una discriminación estructural o, incluso, de utilizar las instituciones que ofrece el ordenamiento jurídico con fines diferentes a los que se han propuesto. Sobre el particular, resulta evidente que una resolución, como la impugnada, que autoriza la recolección de firmas para la convocatoria de un referéndum de iniciativa ciudadana para aprobar o improbar el proyecto legislativo (…) aunque, en apariencia, absolutamente congruente con el ordenamiento jurídico –sobre todo con una interpretación gramatical o literal- se transforma, a la postre, en una clara y evidente práctica discriminatoria, por cuanto, supone someter al dictamen de una mayoría si un grupo minoritario obtiene o no el reconocimiento de ciertos derechos –aunque sean de origen legal o infra constitucional-. De otra parte, se utiliza una figura e institución de una profunda vocación democrática y participativa, con el fin de desconocer eventuales derechos de un grupo discriminado, lo que deviene en un fraude a la Constitución y a la ley, puesto que, se emplea una instituto absolutamente conforme con el ordenamiento jurídico para fines distintos de los que se propone, que es lograr una mayor participación democrática directa del pueblo soberano en la adopción de las políticas legislativas. Fraude que resulta más evidente y palpable cuando el referéndum es promovido por grupos que pertenecen a la mayoría y adversan abiertamente la reivindicación de los derechos de una minoría. El fraude a la Constitución y a la ley (consciente o inconsciente), en el Derecho público, se conoce como desviación de poder y resulta un vicio claro y evidente que quebranta el principio de interdicción de la arbitrariedad)” (se suplen las negritas).

Como con este mecanismo una mayoría podría lograr incidir en los derechos humanos de diversas minorías, también por el fondo la convocatoria es inconstitucional.

Y se dice que se trata de un aparente callejón sin salida porque, en realidad, las normas nunca autorizaban a ingresar por esa vía, de modo que la aporía se soluciona al detectar la inconstitucional del procedimiento seguido por el Tribunal Supremo de Elecciones al habilitar este mecanismo. ¿Cómo este grave error jurídico (y aquel otro de no limitar al soberano), no fue “detectado” por quienes redactaron e impulsan la iniciativa? No se sabe, lo que sí parece quedar claro es el lema de la iniciativa El presente es de los vivos.”

Rosaura Chinchilla Calderón