Detrás del término hay una realidad compleja a la que seguimos dándole la espalda.
El año pasado, luego de que una persona con un beneficio penitenciario fuera detenida por cometer, presuntamente, un nuevo delito, el Presidente de la República ante una pregunta de la prensa —al hilo de una serie de decisiones ordenadas al Ministerio de Justicia y Paz por el Poder Judicial para que fueran reubicados privados de libertad en el Programa Semi-institucional, dados los altísimos niveles de hacinamiento que había entonces— respondió que no era posible, a partir de casos puntuales, hacer generalizaciones.
El presidente utilizó una expresión popular, usada por cierto, por Miguel de Cervantes en El Quijote y que, con algunas variantes, también se emplea en el idioma inglés (one swallow does not make a summer): “una golondrina no hace verano”. La frase, que tenía todo el sentido del mundo, fue descontextualizada en aquel momento; se hizo creer que el jefe de Estado frivolizaba con su respuesta la criminalidad o, cuando menos, un hecho específico de violencia.
Los números hablan
No importaba que el grupo de personas reubicadas en su inmensa mayoría estuvieran aprovechando la oportunidad de pasar al régimen de confianza —de 1500 trasladadas menos del 2% regresaron a prisión por incumplir las condiciones impuestas—. No importó que la medida fuera una orden de los juzgados de ejecución de la pena y no una disposición unilateral del Instituto Nacional de Criminología o, menos aún, de la ministra de Justicia. Tampoco importó que el régimen semi-institucional fuera una modalidad de cumplimiento de la sanción que existe en todos los países democráticos, absolutamente necesaria para darle contenido al fin rehabilitador y progresivo de la pena. Ni que se haya utilizado siempre. Por ejemplo, según datos de la Dirección General de Adaptación Social, en el periodo 2010-2014 se reubicaron casi 7000 personas; de 2002 a 2006, cuando la población penal era de 7748 —casi la mitad de la que tenemos actualmente— al Programa Semi-institucional pasaron cerca de 2500 sentenciados… es más, en los apenas 11 meses que fue ministro, (entre julio de 1996 y junio de 1997) un abogado que hoy suele atacar a Justicia y acusarnos, falsamente, de hacer liberaciones masivas, ingresaron al régimen de semi-libertad alrededor de 400 personas. Esto cuando la tasa de encarcelamiento era de, más o menos, 100 personas por cada 100 mil habitantes… no 351 por cada 100 mil, como pasa en 2017.
La respuesta del presidente Solís fue la más sensata. Frente a órdenes judiciales y atendiendo a una situación que comprometía el respeto de los derecho fundamentales de un grupo de personas, no era serio ni responsable generar alarmas por eventos aislados que no reflejaban, ahí sí, el desenvolvimiento mayoritario de los beneficiados. Desde entonces, lo de “golondrinas” sigue desfilando por redes sociales y en otros espacios para referirse a quienes delinquen o, más bien, para referirse a alguna gente a la que se le atribuye ciertos delitos. Las “golondrinas” son hoy los “chapulines” de los 90 (así se llamó a un grupo de muchachos menores de edad que robaban en San José por aquella época).
Hace unas semanas, en un accidente de tránsito, fallecieron 4 ciclistas, la causa se investiga en sede judicial y será allí, desde luego, donde se determine la responsabilidad del sospechoso. Sin embargo, hubo algo en las reacciones por lo sucedido esa madrugada que me escalofrió porque reflejaba cómo construimos las dinámicas sociales y sobre cómo los valores y principios palidecen según a quién tengamos al frente, según quién sea el otro. Pese a la indignación, la rabia y el estupor que produjeron la muerte de estas personas no leí, por ningún lado, que alguien se refiriera al detenido, un hombre joven, profesional y conductor de un carro caro, como una “golondrina”. Claro, no lo había entendido.
¿Quiénes son, entonces, las golondrinas?
Las “golondrinas” no son todos los que cometen delitos, las “golondrinas” no son los políticos sentenciados por actos de corrupción, las “golondrinas” no son los médicos o los religiosos que han abusado sexualmente de quienes confiaron en ellos, las “golondrinas” no son los abogados que han estafado a sus clientes. No importa que todos sean, formalmente, delincuentes, las “golondrinas” tienen un perfil muy preciso, los pobres, los adictos que vienen de los sectores más carenciados, los que cometen delitos de pobres como robar o vender drogas al menudeo, los chapulines de hace 20 años. Las “golondrinas” son, en el fondo, el modo para deshumanizar, para despojar de humanidad a gente que proviene de ciertas clases sociales que nos resultan incómodas.
Cómo nos va a interesar dar una solución a quienes, sin que eso funcione como justificación, pero sí como explicación, han tenido menos acceso a los bienes económicos, culturales, políticos y simbólicos. Cómo vamos a reconocer que, como escribía Owen Jones, nuestra profunda injusticia social daña a las personas, y este daño puede manifestarse en formas que dañan a otras personas en un círculo perverso de más inequidad e injusticia.
Lo hemos dicho ya, el 60% de las personas que ingresan al sistema penitenciario son condenadas por delitos asociados a marginalidad. Esos delitos merecen una consecuencia. Pero no es razonable negar la evidencia empírica; probablemente, con una estructura social más justa muchos de esos delitos no se habrían cometido.
Cuando a Cecilia Sánchez se le critica, en redes sociales o desde los púlpitos mediáticos de algunos personajes de nuestra fauna josefina, por el enfoque que ha dado al Ministerio de Justicia y Paz, más allá de que, desde luego, cualquier política pública sea mejorable, el cuestionamiento, en verdad, es por haber visibilizado la realidad que se esconde tras los barrotes y los módulos de nuestras vetustas cárceles. Es por haberle puesto cara, y muchas veces nombre, a quienes pueblan los centros penales. Es mucho más sencillo, más para un pueblo cristiano y creyente como el nuestro, desembarazarse del producto de una sociedad injusta, de la que no solo el Estado es responsable, situando en una categoría de menor humanidad, de menor parecido a mí a aquellos que resultan, especialmente, incómodos, desagradables, feos y lombrosianos. Es mucho más sencillo cargar sobre sus espaldas todos los prejuicios y etiquetamientos sociales para lavar nuestras conciencias de cualquier resquicio de responsabilidad colectiva. Es mucho más sencillo, a lo sumo, construir más espacios penitenciarios, por cara que también sea esta salida, y apilar como carne a esos desagradables.
De la desigualdad al odio y el reduccionismo moral
Pensar que si aspiramos a que no haya reincidencia, el único camino posible es generar condiciones dignas para que los que, definitivamente, deben ser prisionalizados no quieran, al salir, volver a dañar a los demás, es cosa de sentido común. Esta comprensión pasa, en primer lugar, por admitir que muchísimos de quienes llegan a las cárceles no son solo malas personas por haber infringido la ley son también el producto de una sociedad injusta.
A propósito de Owen Jones, un joven historiador inglés, es imposible no relacionar el tema de las “golondrinas” con su libro Chavs: la demonización de la clase obrera (2011). Jones retrata cómo en la sociedad británica la clase trabajadora –chavs— se fue convirtiendo, progresivamente, a partir de los 90, en objeto de miedos y rechazo, aupada por los medios de comunicación y algunos políticos de turno se acusa a los sectores más desfavorecidos de la sociedad de ser culpables de su propia situación por vagos, adictos, irresponsables, malagradecidos y viciosos. En una entrevista publicada el 20 de mayo de 2014 en eldiario.es Jones dijo: “la desigualdad se racionaliza y justifica con la idea de que los miembros de las élites merecen estar donde están porque son más listos y trabajan más, mientras que los que están por debajo merecen estar ahí porque son estúpidos y vagos. Cuanto más desigual es la sociedad, más necesitas demonizarla para justificarlo”.
No promovemos que se evadan las responsabilidades por actos contrarios al ordenamiento jurídico, pero si nos dejamos atrapar por las voces que entonan el odio y el reduccionismo moral, estaremos racionalizando y normalizando resultados que son producto, fundamentalmente, de una sociedad injusta y fragmentada. Cada vez que alguien hable de las “golondrinas” de la ministra, tengámoslo presente, no solo se está reprochando al que cometió una falta, algo por supuesto legítimo, se está ocultando la realidad, bastante más compleja, que explica por qué la gente que entra a la cárcel es mayoritariamente pobre. Pero, claro, qué interés habría de cambiar el estado de cosas, de admitir que no todo tiene que ver con méritos individuales sino con condiciones estructurales, si la reacción es arrancarle la humanidad a los incómodos y convertirlos ayer en chapulines, hoy en golondrinas.
El hecho de que tengás o no un iPhone (o en su defecto, cualquier otra marca de teléfono inteligente), no te hace ni más ni menos de izquierda.
Lo anterior es un argumento híper reduccionista y falaz que suele utilizar la gente de derecha para “evidenciar una contradicción” donde no la hay.
Antes que nada, aprovecho para hacer una muy necesaria aclaración: el Capitalismo noes el queproduce cosas. Las cosas las produce el trabajo de las personas, independientemente del sistema socioeconómico dominante. Lo único que define el sistema imperante es la distribución de la riqueza generada por dicho trabajo humano. Así que mientras el sistema global vigente sea el Capitalismo, ni usted ni yo podemos efectuar algo ni remotamente cercano al así llamado “consumo ético“.
¿Existe realmente algún tipo de “consumo ético” bajo el capitalismo?
La respuesta es no. Tanto usted como yo somos parte -en mayor o menor medida, lo queramos o no- de este macabro juego de acumulación de bienes materiales a costa de la explotación del trabajo de otras personas.
La ilusión del “consumo ético” bajo el sistema capitalista presupone la posibilidad de conciliar las características de las relaciones de producción capitalistas con la mano de obra libre, lo cual no es más que -valga la redundancia- unailusión. Toda nuestra ropa, toda nuestra comida, todos nuestros aparatos tecnológicos, son confeccionados y distribuidos (en su producción, procesamiento o comercialización) sobre la base de la explotación laboral, derivada de la nociva, fraudulenta e inhumana apropiación del plusvalor por parte de aquellas personas dueñas de los medios de producción.
Así, por más que tratemos de moralizar nuestro consumo, lo cierto es que para adquirir todo lo que es socialmente requerido para la subsistencia de una persona promedio, incluso lo más básico, será necesario el sometimiento de muchos y muchas a un régimen barbárico de producción feudal.
Dicho lo anterior, considero además que el consumo de ciertas mercancías no deja de ser una decisión individual, así que no existen productos “más éticos” o “más coherentes” con X o Y ideología, en tanto las mercancías, como bien lo dijo Karl Marx, son simples productos útiles para el ser humano, los cuales, en última instancia, representan una exteriorización del trabajo humano y deben entenderse meramente como objetos carentes de moral; como simples expresiones de la actividad física humana.
La idea de un consumo ético dentro del sistema capitalista no es más que una expresión del más exacerbado fetichismo de la mercancía.
*Artículo escrito en conjunto con un muy buen amigo mío; también anarco-comunista.
**Artículo dedicado a todas y cada una de las personas que han utilizado este ridículo argumento alguna vez en sus vidas. Me incluyo.
El 8 de marzo nació la primera niña concebida en Costa Rica por Fecundación in Vitro desde el 2000.
Se trata del primer nacimiento oficialmente registrado en el país posterior al fallo del 28 de noviembre del 2012 en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanosle ordenó a Costa Rica reestablecer algún tipo de regulación al FIV, procedimiento que había quedado anulado tras una cuestionada decisión de la Sala Constitucional en el año 2000. Cabe recordar que el primer bebé que fue fecundado in vitro en Costa Rica nació en octubre del 1995. Veinte años después un grupo de estudiantes de Comunicación Colectiva de la UCR prepararon un documental —titulado, precisamente, 1995— sobre la vida de Esteban, que puede verse aquí mismo.
La FIV ante un Estado costarricense reiteradamente renuente
Leída y notificada la sentencia del juez interamericano en diciembre del 2012 a las autoridades, Costa Rica se mantuvo un primer año sin acatarla y un segundo en similar situación. En total, transcurrieron más de dos años y medio sin que las autoridades acataran lo dispuesto en la sentencia. No fue sino hasta que la Corte Interamericana validara el Decreto Ejecutivo No. 39210-MP-S (adoptado por el Poder Ejecutivo en setiembre del 2015), que se reestableció el marco legal, con ocasión de una nueva sentencia sobre ejecución del fallo del 2012, la cual fue dictaminada a finales del mes de febrero del 2016.
Resulta oportuno precisar que este Decreto adoptado por el Poder Ejecutivo en setiembre del 2015 fue antecedido por un artículo de opinión de uno de los abogados de las víctimas, Hubert May: el autor hacía ver que, ante el bloqueo existente en la Sala Constitucional y el juego político imperante en la Asamblea Legislativa, el Ejecutivo costarricense estaba plenamente facultado para remediar la situación de vacío legal persistente (El deber de cumplimiento de la sentencia sobre la FIV, La Nación, 31 de agosto del 2015).
Es posiblemente la primera vez en su historia que el Estado costarricense, usualmente activo defensor del derecho internacional, de la justicia internacional y de los derechos humanos en diversos foros internacionales, se coloca en una situación tan incómoda desde la perspectiva del derecho internacional. Una actitud de la que, posiblemente, hayan tomado nota no solamente los órganos del sistema interamericano de derechos humanos, sino la misma comunidad internacional de los derechos humanos, observadores y los demás integrantes de la comunidad internacional como tal.
A lo largo de este extenuante proceso iniciado en el 2001 contra el Estado costarricense por parte de nueve parejas costarricenses ante los órganos del sistema interamericano, muchos elementos y detalles confirman la percepción de un Estado cuyos principales poderes (sea el Ejecutivo, sea el Legislativo, sea el Judicial), se mostraron muy receptivos a los sectores opuestos a la FIV (y poco receptivos al clamor de las víctimas). En la recta final de este interminable recorrido, fue el Poder Ejecutivo el que buscó garantizar los derechos conculcados por el Poder Judicial, una situación a todas luces insólita: usualmente se enseña en la Escuelas de Derecho que quién vulnera el ejercicio de los derechos es el poder político y quién garantiza el ejercicio de estos mismos derechos, es el juez.
Usualmente se enseña en la Escuelas de Derecho que quién vulnera el ejercicio de los derechos es el poder político y quién garantiza el ejercicio de estos mismos derechos, es el juez
Breves apuntes sobre el “diálogo” entre el juez nacional y el juez interamericano
Con respecto al Poder Judicial vale la pena traer a la memoria un llamativo episodio que se dio entre el juez constitucional costarricense y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: en octubre del 2015, la Sala Constitucional acogió una acción de inconstitucionalidad contra el precitado Decreto Ejecutivo que pretendía regular la FIV, y ello pese a que el mismo tema estuviese bajo estudio en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta cuestionable decisión se tomó en una cerrada votación (4/3) en la Sala Constitucional, motivando a su Presidente, el jurista Gilbert Armijo, a acogerse a su jubilación.
En su sentencia 2016-001692 del 3 de febrero del 2016, luego de un debate intenso en su interno, la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo, decisión que fue notificada a la Corte Interamericana el 11 de febrero. La intensidad del debate intra muros se evidencia al leerse al final de esta decisión de la Sala Constitucional que:
“Los Magistrados Jinesta Lobo y Hernández López salvan el voto y rechazan de plano la acción planteada por considerar que la Sala Constitucional no tiene competencia para pronunciarse sobre el mismo objeto procesal, que pende simultáneamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros, en razón de la audiencia de supervisión de cumplimiento convocada al efecto, y hasta tanto ese tribunal no emita pronunciamiento. Lo anterior con el fin de preservar la integridad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos del cual nuestro país forma parte. El Magistrado Cruz Castro expone razones adicionales y se separa del voto de mayoría respecto del dimensionamiento, manteniendo vigente el Decreto Ejecutivo objeto de esta acción, hasta tanto el Parlamento apruebe la ley de fecundación in vitro. Los Magistrados Rueda Leal y Hernández Gutiérrez ponen notas separadas”. (Voto 2016-001692 del 3 de febrero del 2016).
El 26 de febrero del 2016, el juez interamericano confirmaría la plena validez de dicho Decreto Ejecutivo (véase sentencia sobre cumplimiento del 26 de febrero del 2016), no sin antes recordarle a la Sala Constitucional algunas verdades incómodas (párrafos 12 y 20).
De interés resulta precisar que el 18 de enero del 2016, la Comisión Interamericana optó por remitir un nuevo caso de seis parejas costarricenses a la Corte Interamericana (véase al respecto carta de remisión del caso No. 12.798 oficialmente denominado ” Gómez Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica)”. Este caso se resolvió mediante un arreglo amistoso suscrito el 4 de agosto del 2016 entre las víctimas y Costa Rica, homologado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 29 de noviembre del 2016). En el punto 6 de la parte resolutiva (p.18) se fija el 11 de setiembre del 2017 como fecha en la que las entidades a cargo de la salud pública deben cumplir con una serie de exigencias en vistas de garantizar un acceso efectivo a la FIV.
Una inclaudicable tenacidad de las víctimas
Desde el 2001, fue la perseverancia de nueve parejas costarricenses (y la de sus abogados) la que logró finalmente obligar al Estado a reestablecer un marco legal para la práctiva de la FIV en Costa Rica.
A ese respecto, cabe recordar que ante los señalamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y en aras de evitar una condena por parte de la Corte Interamericana, los primeros esfuerzos para adoptar una ley datan tan solo de octubre del 2010: se indicó en el 2010 que la elaboración de lo que posiblemente sea el primer proyecto de ley para regular la FIV recayó en funcionarios de la misma Cancillería costarricense. Se lee en esta nota de Al Día del 21 de octubre del 2010 que: “El embajador de Costa Rica ante la Organización de Estados Americanos (OEA), Enrique Castillo, que lideró el proceso de elaboración del proyecto de ley, dijo en rueda de prensa que esta “es una solución de Costa Rica para Costa Rica; hecha tomando en cuenta la idiosincrasia de nuestro país”, afirmó. Castillo señaló a Acan-Efe que la prohibición de manipulación de embriones y óvulos fecundados obedece a que la ley costarricense “protege la vida humana desde antes del nacimiento”. No se tiene claridad sobre el punto de saber si este primer proyecto fue debidamente consultado con entidades médicas de Costa Rica, ni quiénes fueron los especialistas que lo elaboraron.
Finalizado el plazo otorgado a Costa Rica, la Comisión decidiría finalmente remitir el caso a la Corte en julio del 2011 (véase carta remitida a la Corte Interamericana con fecha del 29 de julio del 2011). En mayo del 2012, quedaría electo como Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Poder Legislativo el diputado Justo Orozco (véase nota de La Nación), confirmándose la hábil estrategia de influyentes sectores opuestos a una regulación de la FIV en Costa Rica.
De manera a apreciar el tiempo transcurrido desde la presentación de una petición inicial ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en enero del 2001, remitimos al lector a la ficha técnica del caso oficialmente denominado “Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica”. En el 2010, Grettel Artavia fue declarada personaje del año por La Nación.
“Siento que los años se me van de las manos” son palabras de Grettel Artavia extraídas de esta entrevista que traducen bien la lancinante angustia de las mujeres afectadas (y la de sus parejas) por la falta de regulación de la FIV ante el inexorable paso del tiempo. De manera a conocer a tres de estas perseverantes parejas, remitimos al lector a un detallado documental, El deseo más grande, el cual se estrenó en Costa Rica en un canal universitario (Canal 15 UCR) en agosto del 2015.
Nos permitimos reproducir los nombres de las víctimas, tal como aparecen oficialmente registrados en el sitio de la Corte Interamericana, en honor a esta ejemplar tenacidad y profunda confianza en el derecho internacional que demostraron, y ello pese (en el caso de varias parejas) a los largos años de espera que les significaron abandonar su proyecto de procrear de manera artificial: Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi Bruna, Germán Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, María del Socorro Calderón Porras, Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega Cordero, Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriéster Rojas Carranza.
Una estrategia riesgosa del Estado ante los órganos interamericanos
Cabe indicar que las autoridades de Costa Rica presentaron varias excepciones preliminares con la finalidad de evitar a toda costa que los órganos del sistema interamericano se pronunciaran sobre el fondo del asunto. Esta situación no es aislada, como ya tuvimos la oportunidad de indicarlo en una reciente nota sobre otro caso contra Costa Rica aún pendiente de resolución ante el juez interamericano: “…el recurso a esta figura legal debiera ser siempre objeto de una cuidadosa valoración por parte de los Estados: intentar evitar que la justicia internacional se pronuncie no siempre es bien percibido por parte del juez internacional, puede incluso llegar a indisponerlo” (véase nuestra breve nota “Caso Manfred Amrhein y otros vs Costa Rica: Costa Rica presenta excepciones preliminares“, Debate Global, edición del 24/02/2017, disponible aquí).
Nótese que, al momento de redactar estas breves líneas, las entidades públicas de salud de Costa Rica aún no disponen ni de especialistas ni de la infraestructura necesaria: desde el mes de diciembre del 2012, sus jerarcas no parecieran haber tomado las previsiones del caso, por lo que son clínicas privadas las que, hasta el momento, están autorizadas para ofrecer este servicio a parejas que lo soliciten. Se prevé, según algunas declaraciones dadas en la prensa por personeros de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) que el sistema de salud pública costarricense podría ofrecerlo en el 2018. En la precitada nota de La Nación se lee por parte de uno de los abogados que llevó este caso ante las instancias interamericanas que: “Solo estamos a la espera de que la Caja cumpla”.
A modo de conclusión
Externamos a los orgullosos padres de María José nuestras más sinceras felicitaciones, al cumplirse días atrás su primer mes de vida, esperando que otras parejas costarricenses que quieran procrear mediante el recurso a esta técnica asistida logren prontamente realizar sus anhelos más preciados.
Estos fueron pospuestos en Costa Rica para muchas otras parejas, y ello durante más de 16 años, en razón de una sentencia dictaminada en marzo del año 2000 por cinco magistrados constitucionales contra el criterio de dos de sus colegas: una de las dos valientes voces disonantes en aquel entonces fue la de la única mujer integrante del máximo órgano constitucional, la magistrada Ana Virginia Calzada.
Detrás del término hay una realidad compleja a la que seguimos dándole la espalda.
El año pasado, luego de que una persona con un beneficio penitenciario fuera detenida por cometer, presuntamente, un nuevo delito, el Presidente de la República ante una pregunta de la prensa —al hilo de una serie de decisiones ordenadas al Ministerio de Justicia y Paz por el Poder Judicial para que fueran reubicados privados de libertad en el Programa Semi-institucional, dados los altísimos niveles de hacinamiento que había entonces— respondió que no era posible, a partir de casos puntuales, hacer generalizaciones.
El presidente utilizó una expresión popular, usada por cierto, por Miguel de Cervantes en El Quijote y que, con algunas variantes, también se emplea en el idioma inglés (one swallow does not make a summer): “una golondrina no hace verano”. La frase, que tenía todo el sentido del mundo, fue descontextualizada en aquel momento; se hizo creer que el jefe de Estado frivolizaba con su respuesta la criminalidad o, cuando menos, un hecho específico de violencia.
Los números hablan
No importaba que el grupo de personas reubicadas en su inmensa mayoría estuvieran aprovechando la oportunidad de pasar al régimen de confianza —de 1500 trasladadas menos del 2% regresaron a prisión por incumplir las condiciones impuestas—. No importó que la medida fuera una orden de los juzgados de ejecución de la pena y no una disposición unilateral del Instituto Nacional de Criminología o, menos aún, de la ministra de Justicia. Tampoco importó que el régimen semi-institucional fuera una modalidad de cumplimiento de la sanción que existe en todos los países democráticos, absolutamente necesaria para darle contenido al fin rehabilitador y progresivo de la pena. Ni que se haya utilizado siempre. Por ejemplo, según datos de la Dirección General de Adaptación Social, en el periodo 2010-2014 se reubicaron casi 7000 personas; de 2002 a 2006, cuando la población penal era de 7748 —casi la mitad de la que tenemos actualmente— al Programa Semi-institucional pasaron cerca de 2500 sentenciados… es más, en los apenas 11 meses que fue ministro, (entre julio de 1996 y junio de 1997) un abogado que hoy suele atacar a Justicia y acusarnos, falsamente, de hacer liberaciones masivas, ingresaron al régimen de semi-libertad alrededor de 400 personas. Esto cuando la tasa de encarcelamiento era de, más o menos, 100 personas por cada 100 mil habitantes… no 351 por cada 100 mil, como pasa en 2017.
La respuesta del presidente Solís fue la más sensata. Frente a órdenes judiciales y atendiendo a una situación que comprometía el respeto de los derecho fundamentales de un grupo de personas, no era serio ni responsable generar alarmas por eventos aislados que no reflejaban, ahí sí, el desenvolvimiento mayoritario de los beneficiados. Desde entonces, lo de “golondrinas” sigue desfilando por redes sociales y en otros espacios para referirse a quienes delinquen o, más bien, para referirse a alguna gente a la que se le atribuye ciertos delitos. Las “golondrinas” son hoy los “chapulines” de los 90 (así se llamó a un grupo de muchachos menores de edad que robaban en San José por aquella época).
Hace unas semanas, en un accidente de tránsito, fallecieron 4 ciclistas, la causa se investiga en sede judicial y será allí, desde luego, donde se determine la responsabilidad del sospechoso. Sin embargo, hubo algo en las reacciones por lo sucedido esa madrugada que me escalofrió porque reflejaba cómo construimos las dinámicas sociales y sobre cómo los valores y principios palidecen según a quién tengamos al frente, según quién sea el otro. Pese a la indignación, la rabia y el estupor que produjeron la muerte de estas personas no leí, por ningún lado, que alguien se refiriera al detenido, un hombre joven, profesional y conductor de un carro caro, como una “golondrina”. Claro, no lo había entendido.
¿Quiénes son, entonces, las golondrinas?
Las “golondrinas” no son todos los que cometen delitos, las “golondrinas” no son los políticos sentenciados por actos de corrupción, las “golondrinas” no son los médicos o los religiosos que han abusado sexualmente de quienes confiaron en ellos, las “golondrinas” no son los abogados que han estafado a sus clientes. No importa que todos sean, formalmente, delincuentes, las “golondrinas” tienen un perfil muy preciso, los pobres, los adictos que vienen de los sectores más carenciados, los que cometen delitos de pobres como robar o vender drogas al menudeo, los chapulines de hace 20 años. Las “golondrinas” son, en el fondo, el modo para deshumanizar, para despojar de humanidad a gente que proviene de ciertas clases sociales que nos resultan incómodas.
Cómo nos va a interesar dar una solución a quienes, sin que eso funcione como justificación, pero sí como explicación, han tenido menos acceso a los bienes económicos, culturales, políticos y simbólicos. Cómo vamos a reconocer que, como escribía Owen Jones, nuestra profunda injusticia social daña a las personas, y este daño puede manifestarse en formas que dañan a otras personas en un círculo perverso de más inequidad e injusticia.
Lo hemos dicho ya, el 60% de las personas que ingresan al sistema penitenciario son condenadas por delitos asociados a marginalidad. Esos delitos merecen una consecuencia. Pero no es razonable negar la evidencia empírica; probablemente, con una estructura social más justa muchos de esos delitos no se habrían cometido.
Cuando a Cecilia Sánchez se le critica, en redes sociales o desde los púlpitos mediáticos de algunos personajes de nuestra fauna josefina, por el enfoque que ha dado al Ministerio de Justicia y Paz, más allá de que, desde luego, cualquier política pública sea mejorable, el cuestionamiento, en verdad, es por haber visibilizado la realidad que se esconde tras los barrotes y los módulos de nuestras vetustas cárceles. Es por haberle puesto cara, y muchas veces nombre, a quienes pueblan los centros penales. Es mucho más sencillo, más para un pueblo cristiano y creyente como el nuestro, desembarazarse del producto de una sociedad injusta, de la que no solo el Estado es responsable, situando en una categoría de menor humanidad, de menor parecido a mí a aquellos que resultan, especialmente, incómodos, desagradables, feos y lombrosianos. Es mucho más sencillo cargar sobre sus espaldas todos los prejuicios y etiquetamientos sociales para lavar nuestras conciencias de cualquier resquicio de responsabilidad colectiva. Es mucho más sencillo, a lo sumo, construir más espacios penitenciarios, por cara que también sea esta salida, y apilar como carne a esos desagradables.
De la desigualdad al odio y el reduccionismo moral
Pensar que si aspiramos a que no haya reincidencia, el único camino posible es generar condiciones dignas para que los que, definitivamente, deben ser prisionalizados no quieran, al salir, volver a dañar a los demás, es cosa de sentido común. Esta comprensión pasa, en primer lugar, por admitir que muchísimos de quienes llegan a las cárceles no son solo malas personas por haber infringido la ley son también el producto de una sociedad injusta.
A propósito de Owen Jones, un joven historiador inglés, es imposible no relacionar el tema de las “golondrinas” con su libro Chavs: la demonización de la clase obrera (2011). Jones retrata cómo en la sociedad británica la clase trabajadora –chavs— se fue convirtiendo, progresivamente, a partir de los 90, en objeto de miedos y rechazo, aupada por los medios de comunicación y algunos políticos de turno se acusa a los sectores más desfavorecidos de la sociedad de ser culpables de su propia situación por vagos, adictos, irresponsables, malagradecidos y viciosos. En una entrevista publicada el 20 de mayo de 2014 en eldiario.es Jones dijo: “la desigualdad se racionaliza y justifica con la idea de que los miembros de las élites merecen estar donde están porque son más listos y trabajan más, mientras que los que están por debajo merecen estar ahí porque son estúpidos y vagos. Cuanto más desigual es la sociedad, más necesitas demonizarla para justificarlo”.
No promovemos que se evadan las responsabilidades por actos contrarios al ordenamiento jurídico, pero si nos dejamos atrapar por las voces que entonan el odio y el reduccionismo moral, estaremos racionalizando y normalizando resultados que son producto, fundamentalmente, de una sociedad injusta y fragmentada. Cada vez que alguien hable de las “golondrinas” de la ministra, tengámoslo presente, no solo se está reprochando al que cometió una falta, algo por supuesto legítimo, se está ocultando la realidad, bastante más compleja, que explica por qué la gente que entra a la cárcel es mayoritariamente pobre. Pero, claro, qué interés habría de cambiar el estado de cosas, de admitir que no todo tiene que ver con méritos individuales sino con condiciones estructurales, si la reacción es arrancarle la humanidad a los incómodos y convertirlos ayer en chapulines, hoy en golondrinas.
Días atrás Semanario Universidad publicó en su portada el artículo Costa Rica necesita 143 diputados.
Sí, 143. Es un título provocador que considero debió invitar a comprar el periódico, por lo menos para entender cómo se respaldaba tal propuesta. Muchos no lo hicieron y opinaron sin leer… la publicación en el Facebook del Semanario alcanzó más de 200 comentarios, en su gran mayoría negativos. En general, la gente propone disminuir el número actual de diputados y menciona que el aumento solo traería más “parásitos”, “vagabundos” y “vividores” al Congreso.
Ante tal panorama me propuse en este espacio intentar explicar el cuento que hay detrás de ese titular, respondiendo en particular a dos comentarios que se escribieron en la publicación. Aclaro de previo que yo entiendo el malestar que trae una propuesta de reforma al sistema de elección de diputados, especialmente si además aumenta su número. La Asamblea Legislativa es la institución pública peor valorada por los costarricenses, lo dicen 10 de 11 encuestas del Centro de Investigación y Estudios Políticos de la UCR realizadas entre 2013 y 2016.
A título personal considero que la pobre impresión que existe del desempeño de la Asamblea responde a la falta de acuerdos a lo interno, o sea, a la lentitud en dar respuesta a la demandas ciudadanas. Aunado a eso existe otro inconveniente igual de serio: la inexistencia de mecanismos reales de rendición de cuentas.
Si bien intentaré resumir el panorama en este artículo debo aclarar que estas y otras ideas las abordé en el libroAplicación del modelo alemán a la elección de diputados en Costa Rica, publicado por el Instituto de Formación y Estudios en Democracia del Tribunal Supremo de Elecciones y la FundaciónKonrad Adenauer. Si desea profundizar en el tema le invito a consultarlo, pues muchos de los conceptos aquí introducidos se explican con detalle en la obra.
El origen del problema: cercanía y proporcionalidad
El tema de fondo es complejo y empieza desde el modelo que tenemos para elegir a los legisladores en Costa Rica. Esa es la problemática esencial: el sistema electoral, las reglas que definen cómo los votos que emitimos se convierten en escaños y definen cuáles partidos políticos tendrán acceso a la Asamblea Legislativa.
Lo abordo, como adelanté, respondiendo a dos comentarios.
Don José tiene razón; es necesario cambiar la forma en la que se eligen a los diputados, no únicamente aumentar el número de quienes integran la Asamblea Legislativa. Por eso, tal como se explica en el libro y en el artículo, lo que propongo para Costa Rica es aplicar el sistema electoral proporcional personalizado o, como también lo llamo, el modelo alemán.
El modelo alemán cambia completamente la forma en la que elegimos diputados actualmente pues permite fortalecer la cercanía entre representantes y representados, sin afectar el carácter proporcional de las elecciones. Por proporcional me refiero a que los partidos políticos estén representados en la Asamblea Legislativa según el peso de votos que obtuvieron en una elección.
¿Cómo se hace esto? ¿Cómo se crean las condiciones para que usted sienta que los diputados representan sus intereses? Según la propuesta del modelo alemán cuando usted llegue a votar le van a dar dos papeletas. Empiezo explicándole la primera, que mejora la cercanía con la Asamblea Legislativa.
En la primer papeleta usted va a votar para elegir a un diputado próximo a su comunidad. Para esto, le propongo dividir el país en 72 espacios territoriales, cada uno con su propio diputado. Estos distritos electorales se crean dividiendo la población total en 72, para que cada diputado represente al mismo número de habitantes, el resultado lleva a que cada distrito estará conformado por alrededor de 60.000 habitantes. Cantones como Escazú, Naranjo, Paraíso, Liberia, Corredores o Siquirres tendrían sus propios diputados, otros cantones se deberán dividir ya que son muy grandes, esto para lograr más cercanía y que cada distrito esté confirmado por 60 000 habitantes aproximadamente.
¿Y la segunda boleta? Tiene el objetivo de proteger el carácter proporcional de la elección al que aludía anteriormente. ¿Por qué es importante esa proporcionalidad? Porque si el sistema no protege la proporcionalidad en una elección el voto que usted le da a un partido puede que no valga y su voluntad como votante no se transformaría en apoyar al diputado de su preferencia.
En esta segunda boleta usted votaría por una lista de candidatos, como en la actualidad, perono se dividirían en provincias, sino que sería una única lista nacional de 71 diputados. Entre más grande sea esa lista, más proporcional será el resultado de la elección y más se respetará la voluntad popular.
La elección de 143 diputados mediante estas dos listas, que además se vinculan entre sí, permite a este sistema darnos lo mejor de dos mundos, fomentar la cercanía entre representantes y representados y proteger la proporcionalidad de las elecciones.
¡Qué enredo! Dirán algunos…
Le pido que se tome el tiempo de leer la propuesta a fondo y lo piense. ¿Por qué? Porque resulta que elegimos diputados como si estuviéramos en el siglo XIX o inicios del Siglo XX, cuando se crearon las provincias y ese modelo ya no es sostenible.
San José, Alajuela, Cartago, Heredia y Guanacaste fueron creadas en 1848 y, las otras dos, Puntarenas y Limón, en 1909… O sea, a pesar de que la realidad demográfica, socioeconómica, cultural y política de todo el país ha cambiado de manera abrupta en todo este tiempo… nosotros seguimos eligiendo diputados bajo una división territorial que tiene más de un siglo de atraso ¡Más de un siglo de atraso! ¿Quién se va a sentir representado así? ¿Cómo usted se va a sentir representado así?
Como ve, no es solo un aumento al número de diputados, es un cambio completo a la forma en que elegimos a quienes nos representan en la la Asamblea Legislativa.
Don Mario, lamento que le de risa y cólera, deme un chance y permítame explicarle la razón por la que la cantidad actual de diputados afecta eso que usted llama el “cuento” sobre la representación ciudadana. Con números primero, muy claro y conciso.
Resulta que elegimos diputadas y diputados con un número fijado en 1962. En ese año, cada uno de los 57 legisladores representaba a 23.731 habitantes. Actualmente —luego de un crecimiento exponencial de la población en 55 años— cada uno de esos 57 diputados debe representar a 85.796 habitantes, un aumento de más de un 360% con respecto a 1962 ¡361,53% para ser exacto!
A la par de eso, para demostrarle que no es un “cuento tico”, le doy otro elemento: un análisis comparativo con América Latina.
En Latinoamérica, en promedio, cada legislador representa el 0,70% de la población. Mientras tanto, en Costa Rica, cada uno debe representar el 1,75% de los habitantes. Como resultado somos el país peor calificado de la región en lo que a representatividad refiere. Así de mal estamos en este tema… pero ¿por qué es importante esto?
Primero, porque entre menos habitantes tenga que representar un legislador, más cercana será la relación entre este y sus representados. Es decir, se permitiría que el traslado de las demandas de las y los ciudadanos a la área política sea más efectivo y personalizado, lo cual no ocurre hoy en día.
Segundo, por el tema de proporcionalidad que le abordé en la respuesta a don José. La teoría ha dicho que entre más curules se elijan por circunscripción más exacto será el resultado… es decir, se respetará más fielmente la voluntad del voto que usted y yo damos.
Con el número actual de diputados no se podrían constituir circunscripciones como las descritas en la respuesta anterior. Además, en el libro (Aplicación del modelo alemán a la elección de diputados en Costa Rica)logro comprobar mediante simulaciones y fórmulas cuánto ha afectado el número de diputados y la elección mediante provincias —es decir el modelo actual— el respeto al principio de proporcionalidad. Lo invito a ver los resultados, es descomunal la diferencia entre el sistema actual y el que propongo (se encuentran en las páginas 89-99).
Es hora de entrarle al tema
Así las cosas, lo que le propongo es que afrontemos la bronca que no quisieron afrontar en 1962, cuando en vez de respetar una regla que permitía que el número de diputados fuese creciendo según crecía la población, lo que se hizo fue reformar en un número inmutable de 57 diputados el tamaño de la Asamblea.
Si seguimos la regla que permitía que el número de diputados fuese creciendo según la población nos damos cuenta de que deberíamos tener 143 diputados. De nuevo, para que vea que no es un “cuento tico”, si queremos estar en el promedio de América Latina al cual aludí antes, debemos aumentar a 144 diputados.
Como ve don Mario, no me inventé ese número.
Y a usted, quien leyó esto, lo que le pido es que recuerde que Costa Rica es, en esencia, una democracia representativa, en la cual entregamos a otras personas el poder de tomar las decisiones sobre los asuntos públicos. Los diputados de la Asamblea Legislativa son, precisamente, la máxima expresión de la democracia representativa.
También recuerde que la responsabilidad directa de cambiar esta realidad es de los partidos políticos, por medio de los diputados. Son ellos quienes definen si se deben reformar las reglas para acceder y mantenerse en el poder político o, en el peor de los escenarios, los que deciden que el sistema actual debe mantenerse.
La respuesta de qué camino deben tomar debe hacérsele llegar directamente a los partidos políticos y a sus diputados. Ellos, aunque usted no lo sienta, lo representan a usted. Exíjales respuesta, no sea un actor pasivo… hay mucho en juego.
A propósito del Bicentenario de la Independencia costarricense han surgido algunas iniciativas que, más que fortalecer pareciera pretenden disolver el sistema democrático costarricense.
Por ejemplo, una vez más se convierte en discusión nacional el llamado a convocar a una Asamblea Constituyente. Se trata de una idea recurrente cuando se alude a la necesidad de efectuar cambios en el funcionamiento del aparato estatal.
Reforma de Estado y reforma total de la Constitución no son términos equivalentes.
Puede haber temas puntuales para lo primero que requieran, también, cambios concretos de la Carta Magna. Sin embargo, por algún artilugio argumentativo, aquello suele trocarse, casi siempre, en una propuesta de reforma integral a la Constitución. Para saber la razón de ello convendría analizar el contenido de aquellas propuestas. Alpízar y Chacón (2013) muestran cómo, de 1990 a 2013 se gestaron, al menos, 27 propuestas de reforma del Estado, una de las cuales contemplaba la reforma integral a la normativa básica fundacional y aunque el resto no aludía específicamente a este tema, sí comprendía modificaciones sustanciales en el sistema político y regulatorio con las cuales se implementaba un modelo económico tendiente a la reducción del aparato estatal, la disminución de derechos políticos y sociales y sin mayor relación con los temas claves de desarrollo humano mencionados en varios de los informes del Estado de la Nación. Dicen esos autores:
“…el Informe de la Comisión Presidencial sobre Gobernabilidad Democrática-2013 plantea 14 sugerencias para cambiar el funcionamiento de la Asamblea Legislativa teniendo en cuenta criterios de eficiencia legislativa y no necesariamente de fortalecimiento del debate y profundización de la democracia (…) esta última Comisión replantea, además, elementos profundos de la relación entre el Ejecutivo y el Legislativo y propone mecanismos de control como la disolución de la Asamblea y el Gabinete que podrían representar fuente de inestabilidad y crisis (…) propone profundos cambios en el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, en el derecho procesal, expropiaciones y una limitación en el desarrollo constitucional de derechos prestacionales (servicios públicos) según las capacidades y condiciones objetivas del Estado (…) Buena parte de las propuestas ejecutadas en la década de 1990, como por ejemplo la reestructuración interna de instituciones estatales (…) coinciden con el discurso ideológico de reducción del aparato estatal (…) Las reformas propuestas por MIDEPLAN en 1994 incorporan una visión de Estado con menos intervenciones, reducido y con funciones redefinidas y ejecutadas para alcanzar una mayor eficiencia, lo que en la nueva gestión pública se conoce como “vaciamiento” del Estado. Esto se refleja en los proyectos aprobados de privatización, reestructuración y el programa de movilidad laboral (…) la Tabla 3 permite ver interesantes tendencias como, por ejemplo, la poca atención que ponen las propuestas de reforma del Estado a los asuntos ambientales y los relacionados con la equidad y la integración social. También resulta claro que las propuestas se concentran en atender la dimensión económica y la política”. Alpízar y Chacón (2013: págs. 6; 10-12; se suplen las negritas).
En 2008, el ex ministro de la Presidencia, Rodrigo Arias Sánchez expresamente aceptó que la reforma estatal pasaba por convocar a una Asamblea Nacional Constituyente y eso era más viable de lograr a través de un referéndum (La Nación, 01 de diciembre de 2008).
No extraña, por tanto, que el tema esté en la palestra política nuevamente, aunque, quizá, la diferencia más significativa con aquellas propuestas sea la aceptación del Tribunal Supremo de Elecciones respecto a la iniciativa del Movimiento Nueva Constitución CR liderado por el exdiputado liberacionista Alex Solís Fallas para la recolección de firmas para el referéndum (resoluciones No. 8455-E9-2016 y No. 328-E9-2017 del 14 de febrero de 2017).
Por la importancia que, para la vida institucional, tiene esa iniciativa, me referiré a ella, tanto en su contenido como en su promoción bastante superficial para, finalmente, mostrar algunas aporías del pronunciamiento del Tribunal Supremo de Elecciones.
I.- Una promoción demagógica
La iniciativa en comentario ha tenido dos momentos.
(A) En el primero de ellos, en el texto de convocatoria expresamente se señaló la posibilidad de elegir constituyentes mediante formas de organización empresarial, sindical, solidarista, cooperativista, ecologista y profesional y hasta mediante postulaciones individuales (artículo 2)…en fin, a través de mecanismos diferentes a los partidos políticos. Esto, sin duda era un atractivo para quienes se han sentido excluidos o traicionados por los grupos tradicionales de participación política y que, en otras latitudes, ha conducido a elegir popularmente opciones inimaginables en otros momentos históricos. Asimismo, se consignó, en el artículo 20, un mínimo de garantías intocables, pues los constituyentes: “…se comprometen ante el pueblo de Costa Rica a no eliminar ni disminuir los derechos y garantías fundamentales contenidos en la Constitución vigente, de manera especial los de contenido social o los asociados con la propiedad privada”, lo cual, además, generaba la falsa convicción de que “no había nada que perder” y todo era ganancia para todos.
Sin embargo, ambas consignas eran, desde el punto de vista del Derecho Constitucional, un despropósito pues una de las características definitorias del poder constituyente es la de carecer de límites y la ley de convocatoria se emite en el marco constitucional actual, el cual solo le otorga posibilidad de organización política a los partidos. Así lo había indicado la Sala Constitucional, mediante jurisprudencia vinculante, en el voto No. 456-2007 a raíz de una acción incoada por uno de los promotores de esta convocatoria por lo que no era razonable que se ignorara su contenido, como tampoco que se desconociera el otro tema. Tanto fue así que el Tribunal Supremo de Elecciones, mediante resolución 6187-E9-2016, del 13 de setiembre de 2016, rechazó esa primera propuesta. De dicha resolución conviene extraer lo siguiente:
“…solo las agrupaciones políticas pueden realizar las nominaciones, en tanto son el único tipo de asociación constitucionalmente legitimada para presentar listas de candidaturas a los diversos cargos representativos de escala nacional (este criterio de primacía ha sido sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia n.° 2865-03). En otros términos, el Texto Político Fundamental conceptualiza a tales agrupaciones como interlocutores privilegiados del diálogo político y actores de primera línea en los eventos comiciales, dotándoles de un régimen especial de funcionamiento y financiamiento pero, además, otorgándoles el monopolio de nominación antes citado (artículos 96 y 98 de la Constitución Política costarricense). (…) en la sentencia n.° 2771-03 de las 11:40 horas del 4 de abril de 2003, el Juez Constitucional costarricense estableció que (…) afectar negativamente los derechos fundamentales, ni los sistemas político y económico (…) tales “decisiones políticas trascendentales” están reservadas a la mayor expresión de soberanía: la Asamblea Constituyente (cuya previsión está en el artículo 196 del referido texto normativo). Sobre esa línea, el indicado precedente precisa que “las decisiones políticas fundamentales corresponden exclusivamente al pueblo como soberano a través de la competencia que delega en las asambleas nacionales constituyentes, electas para este efecto y representativas de la voluntad popular general”, de donde se extrae que tales asambleas son la expresión máxima de soberanía y, en ese tanto, no tienen límites en cuanto a su poder reformador. Por ello, no se podría –a través de una ley de convocatoria– limitar las competencias de la Asamblea Constituyente. Por definición, tal cuerpo colegiado es el máximo poder jurídico-político que se estatuye en los Estados para tomar las decisiones trascendentales de organización y diseño institucional, así como del régimen de derechos de los habitantes del país” (el destacado se suple).
Es decir, aunque la iniciativa era producto de profesionales en derecho expertos en la materia, no se respetaron conceptos básicos del Derecho Constitucional y se pretendió que los y las costarricenses creyésemos en la viabilidad de aquellas referencias atractivas. De haberse aceptado tal cual fue redactada la iniciativa, tales cláusulas devendrían luego en nulas, por inconstitucionales, aunque el resto del articulado (que generaba la habilitación del referéndum) se mantuviera.
“Desde hace décadas estamos estancados en un modelo económico que ha conducido a la concentración de la riqueza en un pequeño porcentaje de la población y en una pequeña parte del territorio nacional. El ingreso promedio por hogar, en las zonas urbanas, es el doble del ingreso promedio por hogar en las zonas rurales. Aproximadamente un 21% de personas vive en condiciones de pobreza, a pesar de que, desde la década de los años noventa, el Estado viene asignando sumas superiores al 45% del presupuesto ordinario de la República para mitigarla. También, la convivencia en el país se complica por el crecimiento urbano desordenado, la inseguridad ciudadana, la falta de planificación, la gestión del riesgo, así como la falta de espacios públicos adecuados para la recreación. Todos estos problemas, y otros tantos más, están coronados con la dispersión institucional encargada de la política social o a la falta de una “autoridad rectora de la política social”. Los problemas mencionados ponen en evidencia un desfase entre los objetivos políticos relacionados con el bienestar general, la justicia y la solidaridad social que proclama la Constitución y los niveles de pobreza, desigualdad, polarización y exclusión social que existe en la realidad. En otros términos, como diría Hermann Heller, se ha producido un desfase entre lo que proclama la Constitución escrita y la Constitución real, material o sociológica. Este desfase ha propiciado pérdidas considerables de confianza hacia las principales instituciones de representación política del país, al mismo tiempo que se ha producido un incremento de la intolerancia política, la protesta y los conflictos sociales.”
Una declaración así, innegablemente, seduce a una mayoría empobrecida o excluida de las decisiones políticas que, entonces, daría su aval a la propuesta. Pero se trata de un mero recurso argumentativo porque se dibuja un horizonte hermoso pero se oculta el camino para llegar hasta él: nadar por aguas tempestuosas y gobernadas por tiburones, sean estos el autoritarismo de la población, la demagogia política, el populismo, la corrupción, los intereses corporativos, la concentración económica, ideológica y de medios de comunicación y todo ello tanto a nivel local como en el contexto mundial.
Entonces, ninguna garantía hay de que el texto por definir desarrolle aquellas pretensiones, menos cuando los constituyentes son elegidos a través de los partidos, quienes han generado y perpetuado ese estado de cosas (Ulloa Cordero, 2016).
En la exposición de motivos citada se alude a un desfase entre la constitución real o material (descrita como una realidad en donde predomina una inequitativa distribución de la riqueza y existen múltiples problemas sociales asociados) y las normas constitucionales y se propugna porque aquella convocatoria conduzca a reducir esa brecha para darle fuerza normativa a la Carta Magna. Frente a esa declaración solo caben dos conclusiones: a)- se pretende cambiar una realidad a través de proclamas normativas o b)- se busca legitimar la realidad cambiando las normas. Si lo que realmente se anhela es lo primero, estamos frente a una falacia normativista, un reduccionismo y, en el mejor de los casos, una posición idealista, sin sustento sociológico. Si es lo segundo, nos enfrentamos al culmen del cinismo político, que genera el desgaste y la falta de legitimación de algunas instituciones. En cualquiera de los casos, debería imperar, a lo menos, una extrema cautela. Adicionalmente en dicho texto se hace uso de citas de la “Junta de Notables” (una de las tantas propulsoras de cambios estatales mencionados al inicio, en donde el común denominador era el impulso de un modelo liberal ortodoxo), por lo que es dable concluir que nos enfrentemos a un intento más de desmantelar el Estado Social de Derecho (Antillón Montealegre, 2017) por cuanto la concentración de poder imperante hace inviables modificaciones tendientes a su fortalecimiento: “A finales de la primera mitad del siglo XX, teniendo condiciones ideológicas y fácticas para aprobar el proyecto de Constitución Política elaborado por los socialdemócratas costarricenses ello no fue posible.” (Mirom, 2016).
Por otro lado, la iniciativa se impulsa como una solución a todos los problemas nacionales (¡hasta el congestionamiento vial!) sin distinguir cuáles de ellos surgen de normas y cuáles de prácticas (Rodríguez, 2016) o de omisiones (Sobrado, 2017) y, de entre los primeros, cuáles tienen basamento en normas constitucionales o en otras de rango legal o reglamentario. También se alude a la edad de la normativa suprema, nada de lo cual es suficiente (Antillón, 2016) para emprender una aventura tan costosa, tanto en dinero respecto a su organización como respecto al precio por pagarse, al perder instituciones clave para nuestra democracia (Ordóñez, 2016).
Asumamos, por un momento, como cierto, el discurso romántico de los proponentes (manifestado en la exposición de motivos) de que este será un mecanismo para “1. Revisar, fortalecer y ampliar lo bueno que tiene la Constitución vigente. No se trata de cambiar el sistema ni el régimen democrático; tampoco de desaparecer ni disminuir derechos y libertades individuales, sociales, políticas y ambientales. 2. Mejorar las condiciones de vida de todas las personas. Esa es la razón última de la existencia del Estado (…) 3. Mejorar la calidad de la democracia, definiendo con claridad los principios y valores que inspiran el Estado constitucional, democrático y social de derecho.” En tal caso, vale la pregunta del sociólogo Sousa Santos: “¿es posible un constitucionalismo transformador en sociedades capitalistas, colonialistas y patriarcales?” En España (de modo similar al caso nacional) el cambio constitucional se justifica diciendo: “Es necesario para hacer frente a los poderes fácticos defensores de intereses contrarios a los generales como los mercados, los profesionales de la políticas, las dinámicas colonizadoras, las grandes trasnacionales, con otro poder no menos fáctico, pero plenamente legitimado por la soberanía del pueblo como sería el poder constituyente.” (AAVV. Por una Asamblea Constituyente, pág. 147). Ergo, se asume al constituyente como una entidad ajena al influjo de aquellas fuerzas, como que si no estuviera atravesado, también, por aquellos poderes fácticos de los mercados y mercaderes de la política, así como por los intereses de las grandes trasnacionales.
En tales condiciones, la convocatoria a una constituyente solo tendría por objetivo legitimar, con la supuesta apelación a la soberanía del pueblo, un modelo que no siempre ha podido imponerse por los canales usuales porque, aunque endebles, aún permiten ejercer algunos tímidos controles que suelen estorbar a algunos.
Una constituyente puede ser autoritaria o solidaria, pero no puede pretenderse la solidaridad, cuando las matrices estructurales de la sociedad se aceptan y asumen como válidas y solo se buscan cambios (como la precisión lingüística o el orden del articulado), que no tocan los núcleos de poder.
Además, la reducción de los espacios de libertad y la atrofia institucional no surgen de la Constitución, sino de la normativa secundaria y una reforma de esa envergadura puede alterar la frágil estructura de respeto de los derechos humanos actual. El balance socio-político implícito para una constituyente (que C.R. “obtuvo” luego de un conflicto bélico y de la ruptura del orden constitucional aunque mantuviese en lo medular la Constitución de 1841), no se tiene en la actualidad. La nuestra sigue siendo una sociedad dividida (la escisión respecto a la aprobación del TLC se evidencia en muchos temas) pero las tendencias parecen apuntar a un creciente autoritarismo y no a refundar espacios para la vida republicana.
En abril de 2016 el IDESPO, de la Universidad Nacional, efectuó la encuesta “Percepciones acerca de las relaciones entre CR y Nicaragua”. Allí se evidenciaron las tendencias autoritarias de nuestros habitantes pues se les preguntó a las personas entrevistadas, por ejemplo, si se requieren gobernantes de mano dura, y entre los que estaban muy o algo de acuerdo, se tuvo un 88,2%. Se inquirió si se necesita defender fuertemente el orden establecido (sin cambios) y entre quienes estaban muy o algo de acuerdo, se llegó a un porcentaje del 91,4. La obediencia o el respeto a la autoridad —al margen del contenido de la orden— como lo más importante para la sociedad fue vista como una virtud aceptable en un 91,8% de los casos. La pregunta de si hay personas muy diferentes que nunca deberían ser parte de la sociedad, implicó una respuesta de un 33% en tanto la afirmación de si quienes representan serias amenazas para la sociedad merecen ser castigados drásticamente obtuvo respuestas de ‘muy de acuerdo’ y ‘algo de acuerdo’ de un 90,8 de las personas entrevistadas.
Estos resultados fueron similares a los obtenidos por IDESPO en 2011 y son consistentes con los de estudios previos (Mora Solano y otros, 2014) pues, dados los márgenes de error, una disminución de cuatro puntos, no es significativa. A partir de un 50% en esas percepciones se manifiesta una fuerte tendencia hacia el autoritarismo: para el 2011, esa tendencia en Costa Rica era del 72%; para el 2016 del 68%.
Ergo, una parte de la población clama por mantener un Estado de Derecho solo en cuanto le beneficie. Algunos costarricenses invocan el derecho a la intimidad para mantener lejos del escrutinio de la prensa el contenido de los “Panamá Papers” que les vincula con evasiones fiscales o impedir la existencia de un registro de accionistas para no generar una reforma fiscal solidaria. Sin embargo, están de acuerdo en la laxitud de las garantías penales para “otros” (de otro sector social y por otros delitos). Unos piden mano dura para castigar a quien violente la integridad de los animales pero, paradójicamente, anhelan, para esas u otras conductas, penas elevadas, tortura y hasta muerte. En fin, se apuesta a un endurecimiento del sistema penal en tanto la mano invisible del mercado se acopla bien con el puño de hierro del Estado (Wacquant).
El nivel de violencia social conduce a lapidaciones simbólicas públicas de quienes apuestan por una respuesta diferente a la violenta. Cada tanto saltan pretensiones de reformas constitucionales, impulsadas por políticos nacionales, para disminuir garantías, como juzgar menores de edad como adultos, permitir el interrogatorio policial sin defensor, extraditar nacionales o imponer la pena de muerte. La intolerancia se traduce en odio contra migrantes u otros grupos poblacionales y es frecuente la propuesta de cierre de fronteras asumida los diferentes políticos.
Si una Asamblea Constituyente no tiene ningún límite; si los funcionarios prefieren escuchar el clamor popular, aunque sea ilegítimo, para decidir cuestiones jurídicamente reguladas y si en el “espíritu del pueblo” se perciben altos (y sostenidos en el tiempo) componentes de intolerancia, autoritarismo, xenofobia, homofobia, misoginia, etc., eso, indiscutiblemente, incidirá en el perfil de los constituyentes designados y en las normas por ellos impulsadas, generándose una regresión en tanto ello “solo” conllevaría una condena internacional, precio asumido por otros Estados en tanto no afecta a los detentadores del poder.
Un proceso constituyente que apueste por el respeto a una voluntad-popular-violatoria-de-derechos-humanos es perverso: parte de un concepto formal de democracia, sin contenidos. De lo sucedido en los campos de concentración de Alemania y en las dictaduras del Cono Sur y de Centroamérica, se ha podido comprender que ninguna mayoría está legitimada sustancialmente para disponer de los derechos básicos de un solo ser humano. Así lo ha dicho la misma Sala Constitucional costarricense (voto No. 2010-13313) cuando se pretendió convocar un referéndum para decir los derechos de la población LGBTTI proceso que, valga recordarlo, fue avalado por el Tribunal Supremo de Elecciones por resolución No. 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008 y esto, inclusive, generó un proyecto para excluir esta materia de la consulta popular.
III.- Aporías jurídicas
Finalmente, ya desde un punto de vista más técnico-jurídico, debe reflexionarse sobre el papel del Tribunal Supremo de Elecciones en todo el proceso de convocatoria de este referéndum mediante una decisión que genera un (aparente) callejón sin salida y con la cual evocamos a Escher, con la mano dibujándose a sí misma.
La Ley de Regulación del Referéndum de C.R. (No. 8492 publicada en La Gaceta No. 67 del 04 de abril de 2016) tiene por objeto “…instrumentar el instituto de la democracia participativa denominado referéndum, mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales de la Constitución Política, de conformidad con los artículos 105, 124, 129 y 195 de la Constitución Política…” (artículo 1 de la citada ley, se suple el subrayado). Esto se reitera en el artículo 14 de esa normativa: “Para reformar parcialmente la Constitución, el referéndum podrá ser convocado al menos por…” El legislador fue claro en que solo se regulaban las reformas parciales (diferentes a la materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos, ni actos de naturaleza administrativa conforme al numeral 2) y no totales de la Constitución pues, respecto de los cambios completos de la Carta Fundante, está previsto un procedimiento constitucional inmodificable mediante ley de inferior rango. Así se dispuso, también, en el párrafo segundo del artículo 105 de la Constitución Política (reformada mediante ley No. 8281 de 28 de mayo del 2002 y publicada en La Gaceta No. 118 de 20 de junio del 2002): “El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum, para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución…” (Orozco Solano, 2016). Por otra parte, el artículo 196 constitucional, que regula el tema de la transformación constitucional completa, es claro en describir el único procedimiento rígido a seguir: “La ley que haga esa convocatoria deberá ser aprobada por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del Poder Ejecutivo.”
Desde esta perspectiva, el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Elecciones, autorizando el referéndum, es inconstitucional, como también lo fue el que habilitó el mismo mecanismo para decidir los derechos civiles de la población LGBTTI. Extraña esta despreocupación por las normas constitucionales del órgano electoral tanto como el gran interés por el impulso de iniciativas populares.
Pero además, esa (errónea) convocatoria contiene un contrasentido intrínseco…si la Asamblea Nacional Constituyente es soberana y no está limitada por nada, puede modificar (disminuyéndolos) los derechos humanos previstos en la actual Constitución Política. Podrían, por ejemplo, suprimirse los derechos electorales de las mujeres; negárseles derechos a migrantes o indígenas, a la población LGBTTI y hasta autorizarse la pena de muerte en contra de personas que han delinquido. Esto, inclusive, podría lograrse de forma bastante técnica y hasta pasaría desapercibida para el común de las personas: no regulando expresamente ciertos derechos y estableciendo la inferioridad de los tratados de derechos humanos respecto a la Carta Magna, con lo que se desconoce la actual jurisprudencia de la Sala Constitucional en contrario y se anula, sin decirlo, el control de convencionalidad y la competencia de la Corte Interamericana, tema este sobre el que algunos magistrados del propio órgano constitucional parecen tener alguna complacencia (cfr. voto número 2014-13130 y los emitidos en torno a la FIV y el caso Artavia Murillo Vs. CR).
Sin embargo, la Sala Constitucional (mediante voto No. 2010-13313 del 30 de setiembre de 2008, vinculante para todos y emitido a propósito de aquel otro referéndum mal convocado por el TSE) indicó la ilegitimidad de que la mayoría dispusiera de derechos de las minorías:
I.- LÍMITES CONSTITUCIONALES EXPRESOS A LA POTESTAD DE LEGISLAR QUE ALCANZAN AL REFERÉNDUM. Una interpretación meramente gramatical o literal de la Constitución Política, puede llevar a concluir que el referéndum tiene como únicos límites los proyectos de ley (…) que enuncia el artículo 105, párrafo 3°, de la Constitución. Empero, una hermenéutica sistemática y finalista de las normas constitucionales, conduce, irremisiblemente, a concluir que los límites a la potestad legislativa impuestos por el párrafo 1° del numeral 105, resultan, igualmente, aplicables, por identidad de razón, a los procesos de referéndum para aprobar una ley. En efecto, ese párrafo establece que la potestad legislativa está sujeta a los límites dispuestos “por los tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional”. Es así como los derechos humanos establecidos en los instrumentos del Derecho Internacional Público –Declaraciones y Convenciones sobre la materia-, resultan un valladar sustancial a la libertad de configuración del legislador, tanto ordinario como, eminentemente, popular a través del referéndum. Este Tribunal Constitucional ha indicado que los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales tienen, incluso, y a tenor de lo establecido en el artículo 48 constitucional, un rango supra constitucional cuando ofrecen una mayor protección a las personas. De otra parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 2771-2003 de las 11:40 hrs. de 4 de abril de 2003, estimó que, incluso, el poder reformador o constituyente derivado –en cuanto poder constituido- está limitado por el contenido esencial de los derechos fundamentales y humanos, de modo que, por vía de reforma parcial a la constitución, no puede reducirse o cercenarse el contenido esencial de aquellos (…) los derechos de las minorías, por su carácter irrenunciable, constituyen un asunto eminentemente técnico-jurídico, que debe estar en manos del legislador ordinario y no de las mayorías proclives a su negación (…) surgen a partir movimientos de reivindicación (…) ordinariamente, contra mayoritarios, dada la insistencia e inclinación natural de las mayorías por mantener y perpetuar cualquier discriminación y trato asimétrico (…) El principio de apoyo a los grupos discriminados previene y se anticipa a las discriminaciones, de modo que tiene un efecto ex ante, respecto de éstas. (…) Los poderes públicos tienen, por aplicación del principio y el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas, independientemente del grupo al que pertenezcan, la obligación de abstenerse de implementar políticas o prácticas que producen una discriminación estructural o, incluso, de utilizar las instituciones que ofrece el ordenamiento jurídico con fines diferentes a los que se han propuesto. Sobre el particular, resulta evidente que una resolución, como la impugnada, que autoriza la recolección de firmas para la convocatoria de un referéndum de iniciativa ciudadana para aprobar o improbar el proyecto legislativo (…) aunque, en apariencia, absolutamente congruente con el ordenamiento jurídico –sobre todo con una interpretación gramatical o literal- se transforma, a la postre, en una clara y evidente práctica discriminatoria, por cuanto, supone someter al dictamen de una mayoría si un grupo minoritario obtiene o no el reconocimiento de ciertos derechos –aunque sean de origen legal o infra constitucional-. De otra parte, se utiliza una figura e institución de una profunda vocación democrática y participativa, con el fin de desconocer eventuales derechos de un grupo discriminado, lo que deviene en un fraude a la Constitución y a la ley, puesto que, se emplea una instituto absolutamente conforme con el ordenamiento jurídico para fines distintos de los que se propone, que es lograr una mayor participación democrática directa del pueblo soberano en la adopción de las políticas legislativas. Fraude que resulta más evidente y palpable cuando el referéndum es promovido por grupos que pertenecen a la mayoría y adversan abiertamente la reivindicación de los derechos de una minoría. El fraude a la Constitución y a la ley (consciente o inconsciente), en el Derecho público, se conoce como desviación de poder y resulta un vicio claro y evidente que quebranta el principio de interdicción de la arbitrariedad…)” (se suplen las negritas).
Como con este mecanismo una mayoría podría lograr incidir en los derechos humanos de diversas minorías, también por el fondo la convocatoria es inconstitucional.
Y se dice que se trata de un aparente callejón sin salida porque, en realidad, las normas nunca autorizaban a ingresar por esa vía, de modo que la aporía se soluciona al detectar la inconstitucional del procedimiento seguido por el Tribunal Supremo de Elecciones al habilitar este mecanismo. ¿Cómo este grave error jurídico (y aquel otro de no limitar al soberano), no fue “detectado” por quienes redactaron e impulsan la iniciativa? No se sabe, lo que sí parece quedar claro es el lema de la iniciativa “El presente es de los vivos.”
